KİK Kararı: 2023/UH.II-1217 (13 Eylül 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/046
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 13.09.2023
Karar No : 2023/UH.II-1217
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tanrıverdi Gıda Temizlik Elekt. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/675157 İhale Kayıt Numaralı “Sivas Cumhuriyet Üniversitesi 2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı (Öğrenci) Yemek Pişirme Dağıtım Ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 15.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sivas Cumhuriyet Üniversitesi 2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı (Öğrenci) Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tanrıverdi Gıda Temizlik Elekt. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.08.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.08.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.08.2023 tarih ve 105314 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/966 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin ı) bendinde “İhale tarihi itibariyle geçerli, 5996 Sayılı Kanun gereğince düzenlenmiş Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi (İşletme kayıt belgesindeki faaliyet kısmında faaliyetin tam ismi yazılacak; faaliyet konusu: Hazır yemek, tabldot yemek üretimi olacak )” düzenlemesinin yer aldığı, Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte gıda işletmelerinin faaliyet konularının yeniden düzenlendiği, söz konusu Yönetmelikte faaliyet konularının “1- Gıda Üretimi Yapan İşletmeler, 2- Depo, Gıda Satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler, 3- Toplu Tüketim İşletmeleri, 4- Yerel marjinal ve sınırlı faaliyetler kapsamındaki işletmeler, 5- İstisnai hükümlere göre faaliyet gösteren işletmeler, 6- Ekmek, ekmek çeşitleri, sade pide üreten işletmeler” olarak tanımlandığı,

İdare tarafından yapılan düzenlemede işletme kayıt belgesinin faaliyet konusunun tam isminin yazılacağı ve bu isimlerin “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” şeklinde olacağının açıkça belirtildiği, oysa işletme kayıt belgelerinin 6 (altı) farklı faaliyet alanı için düzenlendiği ve idarenin talebi olan “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” ibaresinin bu faaliyet alanlarında doğrudan geçmediği, ancak “Depo, Gıda Satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler” belgesine sahip olan işletmelerin de malzeme dahil yemek hizmeti ihalelerine iştirak edebildikleri,

5996 Sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin 50’nci fıkrasında “Perakende: Ana dağıtım merkezleri, Hazır Yemek Hizmeti, İşyeri ve Kurum yemekhaneleri, restoranlar ve diğer benzeri gıda hizmetlerinin sunulduğu yerler, dükkanlar, toptan satış yerleri, süpermarket dağıtım merkezleri dahil olmak üzere son tüketiciye satış ya da dağıtım noktasında gıdanın işlenmesi veya muameleye tabi tutulması veya depolanması” açıklamasının yer aldığı, .diğer yandan “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” faaliyetinin ana unsurlarını barındırması sebebiyle “1. Gıda Üretimi Yapan İşletmeler” ve “3. Toplu Tüketim İşletmeleri” faaliyet konularını da kapsadığı, idarece sadece “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” şeklinde belirleme yapılmasının ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti engellediği,

2. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “25.3.1…b) Alt Maddesinde; “Yüklenicinin çalıştıracağı personelin giyim, yol (geliş-gidiş servis) ve beslenme (yemek) giderleri” düzenlemesinin yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.13’üncü maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmet alımı ihaleleri şeklinde bir ayrıma gidilmediği, anılan Tebliğ düzenlemesinde personele ödenecek yol ücretlerinin günlük brüt tutarlarının belirtilmesinin zorunlu olduğunun açıklandığı, idare tarafında yapılan düzenlemede ihale konusu işte çalıştırılacak olan personele yol ücreti ödeneceği ifade edilmekle birlikte günlük yol ücretinin tutarının belirtilmediği, bu durumun isteklilerin sağlıklı bir teklif fiyatı oluşturmalarını engelleyici nitelikte olduğu,

Ayrıca “yol (geliş-gidiş servis)” şeklinde yapılan düzenlemenin yüklenici firmanın personeline servis ile gidiş geliş olanağını sağlamasını zorunlu hale getirdiği ve yüklenicinin kendisinin karşılamakla yükümlü olduğu personelin geliş –gidiş işlemleri sınırlandırdığı, ilgili mevzuat hükümlerine göre, personelin geliş ve gidiş işlemlerinin servis kullanılmak suretiyle çözülebileceği gibi, brüt yol ücretinin maaş bordrosunda gösterilmek suretiyle nakdi olarak ödenmesi ve/veya günlük geliş ve gidiş ücreti günlük otobüs kartı vb. gibi ayni olarak da karşılanarak çözüşebileceği, idarece yapılan düzenlemedeki belirsizliğin teklif fiyatlarının sağlıklı bir şekilde oluşturulmasını engellediği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 19.1.1’inci maddesinde “Yüklenicinin hak edişi hesaplanırken; yemekhanelerde yenilen yemek karşılığı turnikelerden kartlı geçiş için otomasyon sisteminden alınan yemek sayılarını içeren rapor esas alınarak bunların toplamına göre günlük, aylık yenen yemek sayısı belirlenecektir. Hak edişlerin ödenmesinde turnike kartlı geçiş otomasyon raporları esas alınacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın aktarılan düzenlemesinde, yemek sayılarının yüklenici firmanın belirlediği tahmini sayılar veya idare tarafından verilen sayılar üzerinden belirleneceği, fakat ödemelerin yenilen yemek sayısı üzerinden yapılacağının ifade edildiği, hakediş ödemelerinin sadece yenilen yemek sayısı üzerinden yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğu, söz konusu düzenleme ile idarenin talebi ile yemek sayısının fazla verilmesi ya da yemek yemeyen öğrenci ve personel nedeniyle fazladan üretilen yemeğin sorumluluğunun idarece alınması gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “… Mutfak içi pişirme şartları ve mutfak ortamı 5179 sayılı gıdaların üretimi, tüketimi ve denetlenmesine dair kanun hükmünde kararnamenin değiştirilerek kabulü hakkında kanuna uygun olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlükten kaldırıldığı, idarece yapılan düzenlemeye göre yüklenici ve/veya yüklenicilerin yürürlükten kaldırılan mevzuat hükümlerine uygun olarak üretim yapmaları ve/veya üretim alanlarının yine yürürlükten kaldırılan mevzuat hükümlerine uygun hale getirmelerinin istenildiği,

5. İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesinin, Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde “Fiyat farkı, İhale dokümanında belirtilen personel sayısına göre haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü personel için sadece işçilik ücretindeki değişimden kaynaklı verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ilgili düzenlemelerde sadece personel ücretlerine gelecek asgari ücret zammına ilişkin fiyat farkının hesaplanacağının belirtildiği,

İhale dokümanı düzenlemeleri uyarınca, ihale konusu hizmetin 01.09.2023 tarihinde başlayıp 30.06.2024 tarihinde sona ereceği, bu dönem içerisinde sadece bir defa 01.01.2024 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde asgari ücrette artış gerçekleşeceği, İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesine göre oluşacak asgari ücret farkının yükleniciye ödeneceği, ancak yine idarece tanzim edilen Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “Yüklenicinin bulundurması gereken Asgari personel Sayısı başlıklı maddesinin 2. Alt maddesinde; “İhale döneminin bir sonraki yılı da kapsaması sebebiyle 2024 yılı için belirlenecek asgari ücretten kaynaklanacak asgari ücret farkı ihale teklif fiyatına dahil edilecek olup idareden ek bir ücret talep edilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çelişmekle birlikte isteklilerin sağlıklı bir teklif fiyatı oluşturmalarını engelleyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi… izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İhale tarihi itibariyle geçerli, 5996 Sayılı Kanun gereğince düzenlenmiş Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi ( İşletme kayıt belgesindeki faaliyet kısmında faaliyetin tam ismi yazılacak; faaliyet konusu: Hazır yemek, tabldot yemek üretimi olacak ) …” düzenlemesine,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) İhale tarihi itibariyle geçerli, 5996 Sayılı Kanun gereğince düzenlenmiş Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi ( İşletme kayıt belgesindeki faaliyet kısmında faaliyetin tam ismi yazılacak; faaliyet konusu: Hazır yemek, tabldot yemek üretimi olacak )

…” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde ve 17.07.2023 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca isteklilerce ihale tarih ve saatinde geçerli olan Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi beyan edilmesinin gerektiği, söz konusu Gıda Üretim İzin Belgesi’ne (İşletme Kayıt Belgesi) ilişkin faaliyet konusunun hazır yemek, tabldot yemek üretimi olması gerektiği düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeler ile numaralı İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesindeki düzenlemelerin birbirleri ile paralel nitelikte düzenlemeler olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın satın alındığı tarihi, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 17.07.2023 tarihi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu iddianın en geç ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde 27.07.2023 tarihine kadar idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin 09.08.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci “…78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir.

78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.

78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.

…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü vergi, resim ve harç giderleri ile ulaşım ve nakliye giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

Ayrıca;

a) Yüklenicinin çalıştıracağı personelin ücretleri, tazminatları ve SGK primleri,

1-Yüklenici, aşçılar ve gıda mühendisleri için brüt asgari ücretin % 50 fazlası oranında ücret ödeyecektir.

2-Yüklenici,bulaşıkçılar için brüt asgari ücretin % 25 fazlası oranında ücret ödeyecektir.

3-Yüklenici, diğer çalışanlar için brüt asgari ücret ödeyecektir.

b) Yüklenicinin çalıştıracağı personelin giyim, yol (geliş-gidiş servis) ve beslenme (yemek) giderleri,

c) Yemeğin malzemelerine (her türlü yiyecek ve içecek) ilişkin giderler,

ç) Temizlik için kullanılacak malzemelere ilişkin giderler,

d) Hizmetin sunulmasında kullanılacak elektrik, su, LPG ve doğalgaz giderleri,

e) Yüklenicinin yemek dağıtım aracı olarak sağlayacağı araçların her türlü giderleri,

f) Mutfak ve yemekhanelerin ilaçlanmasına yönelik giderler,

g) İşin teknik ve idari şartnameye uygun yürütülmesinde yapılacak tüm masraflar teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranı % 2 dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarından yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceğinin yazılacağı, yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün üzerinden hesaplama yapılacağı, diğer yandan çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde ise bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilip aylık gün sayısının gösterileceği, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyeceği, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartların (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirleneceği açıklanmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü vergi, resim ve harç giderleri ile ulaşım ve nakliye giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

Ayrıca;

…

b) Yüklenicinin çalıştıracağı personelin giyim, yol (geliş-gidiş servis) ve beslenme (yemek) giderleri,

…” düzenlemesine yer verildiği, diğer yandan ihale dokümanı düzenlemelerinde yol ve yemek giderlerinin aylık kaç gün üzerinden hesaplanacağına ve brüt tutarlarına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek yemeğin yüklenici tarafından karşılanması ve bu kapsamda oluşacak maliyetin teklif fiyata dahil edilmesinin istendiği, personelin yemek ihtiyacının karşılanmasına yönelik olarak kriterler ve asgari standartların (yemek çeşidi, kalori vb.) ihale dokümanı kapsamında belirlenmediği görülmekle birlikte, malzemeli yemek hizmeti sunması beklenen yüklenici tarafından, personele verilmesi öngörülen yemeğin kriter ve asgari standartlarına ilişkin maliyetin dokümanda belirtilen hususlar dikkate alınarak belirlenebileceği ve doküman düzenlemeleri doğrultusunda bu kapsamda oluşan maliyetin teklif fiyatına yansıtılabileceği, diğer yandan aynı şekilde ihale konusu işte çalıştırılacak olan personel yol giderinin de yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağının belirtildiği, bu kapsamda yüklenici tarafından ihale konusu işte çalıştırılacak personelin yol giderinin sadece servis ile sağlanmasına ilişkin bir sınırlama getirilmediği, yüklenici tarafından bu giderin otobüs kartı, brüt yol ücreti vb. şekilde de karşılanabileceği, açıklanan nedenlerle bahse konu hususun tekliflerin sağlıklı oluşturulması bakımından engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Sivas Cumhuriyet Üniversitesi 2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı (Öğrenci) yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: Sivas Cumhuriyet Üniversitesi 2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı (Öğrenci) yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı
( 700.000 öğün, 4 kap Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Sivas Cumhuriyet Üniversitesi tüm mutfak ve yemekhaneleri olup, mutfak ve yemekhanelerin listesi Teknik Şartname' de gösterilmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. 1- Yüklenicinin hak edişi hesaplanırken; yemekhanelerde yenilen yemek karşılığı turnikelerden kartlı geçiş için otomasyon sisteminden alınan yemek sayılarını içeren rapor esas alınarak bunların toplamına göre günlük, aylık yenen yemek sayısı belirlenecektir. Hak edişlerin ödenmesinde turnike kartlı geçiş otomasyon raporları esas alınacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Üretilecek Yemek Sayısının Tespiti” başlıklı 6’ncı maddesinde “1-Üretilecek yemek sayısı İdarenin onayının alınması ile Yüklenici tarafından günlük olarak belirlenecek ve yazılı olarak en az bir gün önceden İdare’ye bildirilecektir. Yüklenici hizmeti aksatmayacak şekilde bu sayıları ayarlamakla yükümlü olacaktır. Yüklenicinin talep etmesi halinde bu sayıların belirlenmesinde idare yardımcı olacaktır. Ancak, İdare bu konuda herhangi bir sorumluluk kabul etmeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ödemeye Esas Alınacak Yemek Sayısı Tespiti” başlıklı 7’nci maddesinde “1-Merkez Kampüste Öğrenci turnikelerinden geçen kart sayısı, mobil uygulamadan geçen sayı ve Merkez Kampüste Turnikelerde toplanan (varsa) fiş sayısı ile İlçe Yüksekokulları ve İlçe Meslek Yüksekokullarından gelecek yemek yiyen öğrenci sayı tutanakları toplamı günlük yenen yemek sayısını belirler.

2-Ayrıca İdare tarafından özel durumlarda talep edilen diğer yemek sayıları da bu sayıya eklenir. Bu sayı yemek hizmetinin yerine getirildiğine dair iş bitirme tutanağı ile belirlenir. İdare bu tutanağı esas alarak ödeme yapar. Yüklenici para karşılığı yemek satamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden yüklenicinin hak ediş hesaplanmasında, yemekhanelerde yenilen yemek karşılığı turnikelerden kartlı geçiş için otomasyon sisteminden alınan yemek sayılarını içeren raporun esas alınarak bunların toplamına göre günlük ve aylık yenen yemek sayısının belirleneceği, hak edişlerin ödenmesinde turnike kartlı geçiş otomasyon raporlarının esas alınacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idare tarafından tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin de idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütülmesi sırasında ise öğrenci sayısındaki değişmelere bağlı olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalarak kamu zararına sebep olacağı, diğer yandan ilgili doküman düzenlemelerinde üretilecek yemek sayısının idarenin onayının alınması ile yüklenici tarafından günlük olarak belirlenip, yazılı olarak en az bir gün önceden idareye bildirileceğinin de açıkça ifade edildiği ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan isteklilerin de bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamalarının bekleneceği, bu çerçevede iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) 27/5/2004 tarihli ve 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. …” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Verilecek Yemeğin Şekli, Verilecek Hizmet Yerleri ve Yaklaşık Miktarları (Adet) 3’üncü maddesinde “…6… Mutfak içi pişirme şartları ve mutfak ortamı 5179 sayılı gıdaların üretimi, tüketimi ve denetlenmesine dair kanun hükmünde kararnamenin değiştirilerek kabulü hakkında kanuna uygun olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinde mutfak içi pişirme şartları ve mutfak ortamının 5179 Sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna uygun olması gerektiği, ifade edilmekle birlikte 11.06.2010 tarihli ve 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu ile birlikte 5179 Sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi Ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı, bu çerçevede mutfak içi pişirme şartlarına ve mutfak ortamına ilişkin olarak yürürlükte olmayan bir kanunun uygulanmasının fiilen mümkün olmadığı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olmaları beklenen isteklilerin bu hususu dikkate alarak teklif fiyatlarını oluşturabilecekleri, kaldı ki pişirme şartlarına ve mutfak ortamına ilişkin genel düzenlemelere de Teknik Şartname çerçevesinde yer verildiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi,

Aynı esasların “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1. İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.

2 ) Diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebilir.

(2) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde (“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin bulundurması gereken asgari personel sayısı” 12’nci maddesinde “…2…İhale döneminin bir sonraki yılı da kapsaması sebebiyle 2024 yılı için belirlenecek asgari ücretten kaynaklanacak asgari ücret farkı ihale teklif fiyatına dahil edilecek olup idareden ek bir ücret talep edilmeyecektir.

…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 16’ncı maddesinde “Fiyat farkı, İhale dokümanında belirtilen personel sayısına göre haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü personel için sadece işçilik ücretindeki değişimden kaynaklı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da bu esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin İdari Şartname ve sözleşmelerde bu esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerektiği, bununla birlikte sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan ihale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6’ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verileceği ifade edilmiştir.

İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemeleri incelendiğinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağının açıkça ifade edildiği, diğer taraftan her ne kadar Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin bulundurması gereken asgari personel sayısı” başlıklı 12’nci maddesinde ihale döneminin bir sonraki yılı da kapsaması sebebiyle 2024 yılı için belirlenecek asgari ücretten kaynaklanacak asgari ücret farkının ihale teklif fiyatına dahil edileceği ve idareden ek bir ücret talep edilmeyeceği ifade edilse de, fiyat farkına ilişkin yapılacak düzenlemelere 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar uyarınca İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerektiği, ayrıca ilgili esaslara göre de ihale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkının yükleniciye ödeneceği veya yükleniciden tahsil edileceği, bu çerçevede değerlendirildiğinde mevcut düzenlemelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya teklif fiyatlarının oluşturulmasını engelleyecek bir çelişkinin bulunduğundan bahsedilemeyeceği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.