KİK Kararı: 2023/UH.II-1173 (6 Eylül 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/045
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 06.09.2023
Karar No : 2023/UH.II-1173
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Onkofar Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/406139 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Onkofar Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından Kurum kayıtlarına alınan 28.08.2023 tarih ve 106254 sayılı dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1003 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin 30.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 7 adet ihale dokümanı indirildiği ve 3 istekli tarafından teklif verildiği, 23.06.2023 tarihli 1 no.lu ihale komisyonu kararı ile; isteklilerden Su Grup Medikal Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, firmalarına ait teklifin değerlendirmeye alınmasına ve ihalenin Korulu Grup Sağl. Hizm. İnş. Taah. Mak. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, karara karşı Su Grup Medikal Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 09.08.2023 tarih ve 2023/UH.II-1086 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Korulu Grup Sağl. Hizm. İnş. Taah. Mak. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği,

Kamu İhale Kurulu’nun söz konusu kararı sonrasında ihalede tek geçerli teklif sahibi olarak firmalarının kalması nedeniyle ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerekirken, 22.08.2023 tarihli 2 no.lu ihale komisyonu kararı ile “… kamu yararı gözetilerek, yeterli rekabet koşullarının sağlanamaması …” gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, söz konusu iptal kararının mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

Her ne kadar 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir …” hükmü yer alıyor olsa da bu serbestiyetin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği, söz konusu ihalede 7 adet ihale dokümanının indirildiği ve ihaleye 3 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunun 23.06.2023 tarihli, 1 no.lu kararı ve Kamu İhale Kurulu’nun 09.08.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1086 sayılı kararı sonrasında ihalede tek geçerli teklif olarak kaldıkları ve tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, bu durumda ihalede yeterli rekabet koşullarının oluşmadığından söz edilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

…

e) Miktarı: 32.512.365 Puan Karşılığı 36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kocaeli Şehir Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.05.2023 tarihinde e-ihale olarak gerçekleştirilen “36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı” ihalesinde (7) adet ihale dokümanı satın alındığı, söz konusu ihaleye (3) isteklinin katıldığı, 23.06.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile Su Grup Medikal Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait teklifin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer verilen “Otomatik/Robotik İnfüzyon Kemoterapisi kapsamında olmalıdır. Firma sistemin bu kapsamda olduğuna dair güncel tarihli SGK'dan alınmış belgelerini veya sistemine ait geri ödeme kapsamında, ödemesi yapılan kurum/kurumların listesini idareye sunmalıdır.(Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)

İstekli firma, kendisine ait TSE hizmet yeterlilik belgesini, ihale esnasında beyan edecektir. (Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)” düzenlemeleri gereği beyan edilmesi gereken belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Korulu Grup Sağlık Hizmetleri İnşaat Taahhüt Makina Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da başvuru sahibi Onkofar Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin belirlendiği görülmüştür.

İhale komisyonunun söz konusu kararına karşı, Su Grup Medikal Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından 17.07.2023 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan inceleme neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 09.08.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1086 nolu düzeltici işlem kararı ile Korulu Grup Sağl. Hizm. İnş. Taah. Mak. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve ihalede tek geçerli teklif olarak başvuru sahibi Onkofar Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin kaldığı,

Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 09.08.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1086 sayılı düzeltici işlem kararı sonrasında ihale komisyonunun (22.08.2023) onay tarihli kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi hükmü gereğince kamu yararı gözetilerek, ihalede yeterli rekabet koşulları sağlanamadığı gerekçesiyle tüm teklifler değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptaline karar verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idare tarafından bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilebileceği ve bu durumda idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, söz konusu hükümle ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğu anlaşılmakta ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ve kamu yararı ile hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarece ihalenin iptali gerekçesinde bahsi geçen rekabet ilkesinin, bir ihaleye ilişkin ihale dokümanında, ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemelerin bulunmaması, idarenin ihaleye katılımı engelleyici bir tutum içinde olmaması, bu şekilde katılabilecek en fazla sayıdaki isteklinin özgür iradesiyle ihaleye katılımı sağlanarak yaklaşık maliyete göre en uygun fiyatın alınmasının sağlanması olduğu, şikâyete konu ihalede 7 adet doküman indirildiği, ihaleye 3 istekli tarafından teklif sunulduğu, ihale komisyonunun 23.06.2023 tarihli, 1 no.lu kararı ile isteklilerden Su Grup Medikal Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, Kamu İhale Kurulu’nun 09.08.2023 tarih ve 2023/UH.II-1086 sayılı kararı ile Korulu Grup Sağl. Hizm. İnş. Taah. Mak. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi sonrasında, ihalede tek geçerli teklif olarak başvuru sahibi isteklinin kaldığı, ayrıca 23.06.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi Onkofar Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin belirlendiği, ihalede rekabet şartlarının tüm teklifler üzerinden değerlendirilmesi gerektiği ve yapılan teklif değerlendirmeleri sonucunda ihalede değerlendirme dışı bırakılan teklifler haricinde tek geçerli teklifin kalmasının rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği, ayrıca kamu ihale mevzuatında ihalenin tek geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığı başvuru sahibine ait teklifin yaklaşık maliyetten düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından söz konusu ihalede rekabet ortamının sağlanamadığına ilişkin idarenin başkaca bir tespit ve değerlendirmesinin ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanamayacağına yönelik somut bir değerlendirmenin de bulunmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, idarece tesis edilen ihalenin iptali işleminin anılan Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkeler doğrultusunda bulunmadığı, iptal yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 54.677,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 54.677,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı tespit edilen ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.