KİK Kararı: 2023/UH.II-1011

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/037
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 19.07.2023
Karar No : 2023/UH.II-1011
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kasım YEŞİLGÜN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Arıtmalar Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/419045 İhale Kayıt Numaralı “Sıvı Klor Dağıtım Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Arıtmalar Daire Başkanlığı tarafından 09.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sıvı Klor Dağıtım Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kasım Yeşilgün’ün 05.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.06.2023 tarih ve 97802 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/802 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale dokümanında benzer iş tanımın “Otomatik klorlama cihazları montaj, bakım-onarım veya satışı (montaj dahil) konusunda daha önce faaliyet gösterilen belgeler, iş deneyim belgesi olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlenmiş olmasının yerinde olmadığı, ihalenin konusu sıvı klor dağıtım işi olduğu, ancak talep edilen belgede bu işin konusu bulunmadığı gibi alakasız bir tanımın belirlenmiş olduğu, ilgili tanım içerisinde cihaz satışı, bakım onarım hizmeti talep edilmesinin ancak sıvı klor dağıtım hizmetinin talep edilmemesinin ihalenin iptalini gerektirdiği,
İdari Şartname’de ve birim fiyat teklif cetvelinde işin bir kalemden ibaret olduğu, söz konusu kalemin “Sıvı Klor Dağıtım İşi (1521 Kırsal Noktada)” şeklinde belirlendiği, miktarının 12 ay olduğu, ihale konusu iş kapsamında görev yapacak personellerin tam zamanlı idarede çalışması ve sayısının belirli olması durumlarında birim fiyat teklif cetvelinde personellere ilişkin satır açılması ve ayrı iş kalemi olarak belirlenmesinin zorunlu olduğu, aksi bir durumun aylık olarak yapılacak hakedişleri imkansız kılacağı, üstelik yine ihale dokümanları içerisinde iş artışı ve iş eksilişi yapılabileceğinin hüküm altına alınmış olduğu, ancak mevcut düzenleme kapsamında iş artışına veya iş eksilişine nasıl gidileceğinin, hangi kalemlerin hangi fiyatlarla belirleneceği hususunun belirsiz olacağı, idare tarafından hazırlanan İdari Şartname’de personel sayısının, kriterlerinin ve maaş tutarlarının net olarak belirtildiği, mesaisinin tamamını idareye harcayacak olan bu personeller için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının ve fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu,
İdare tarafından hazırlanan İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda fiyat farkı verilmeyeceği yönünde düzenleme yapılmış olduğu, ancak “Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın Uygulama Esasları başlıklı 7’nci maddesinde “1) İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.” hükümlerinin yer aldığı, nihayetinde personel sayısının bu ihalede belli olduğu ve personellerin tüm mesaisini idareye harcayacağının da kesin olduğu, dolayısı ile ihalede en azından 6’ncı madde esasları baz alınarak fiyat farkı verilmesinin yasal zorunluluk olduğu,

Ayrıca İdari Şartname’de fiyat farkı verilmeyecektir şeklinde düzenleme yapılmasına rağmen Teknik Şartname’de fiyat farkı verilmesine yönelik ifadelerin bulunduğu, dokümanlar arasında çelişki bulunması durumunda hukuki olarak öncelikli dokümanın İdari Şartname olduğu, dolayısı ile Teknik Şartname’de böyle bir düzenleme olmasının bir anlam ifade etmediği gibi kavram karmaşasına da yol açacağı,

İhale dokümanları incelendiğinde klor dağıtımının esaslı bir iş olduğu görüldüğü, ancak söz konusu dokümanın incelenmesi neticesinde montaj-bakım-onarım gibi faklı iş konularının da ihaleye dahil edilmiş olduğunun görüleceği, İdari Şartname, Teknik Şartname ve diğer dokümanların kendi içerisinde çelişmemesi gerektiği, bu nedenle ihale dokümanlarının ve teknik şartnamenin yeniden gözden geçirilmesi, yaptırılması planlanan işlerin yeniden değerlendirilmesi, bu iş ve hizmetler konularının ihaleye dahil edilmesinin kesinlik arzetmesi halinde ise ihalenin adının değiştirilmesi gerektiği, aksi durumunun ihaleye katılma istek ve arzusu gösteren firmalar için yanıltıcı ve ihaleye katılımı engelleyici bir husus haline geleceği,
İhale dokümanında yer alan kıdem tazminatından yüklenicinin tek başına sorumlu olacağı yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, asıl işveren ve alt işveren ayrımı dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, bu durumunun kamu zararına neden olacağı,

6)İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamede araçlara yönelik muhtelif düzenlemeler yapıldığı, bu düzenlemelerde hataların bulunduğu, görev yapması istenilen araçlarda aracın görevini yapmasına ilgisi olmayan alakasız birçok hususun talep edildiği, araç koltuklarında sigara yanığı gibi izler olmayacak düzenlemesinin fazlasıyla gereksiz ve işin yapılması ile alakası olmayan bir husus olduğu, araç ile ilgili bu kadar kesinlik gerektirmeyen hususların belirtilmesinin de rekabete aykırı olduğu, ayrıca araçlarda ekspertiz raporunun istenilmesinin de anlaşılamadığı, idarenin araç satın almamakta olduğu, araçların sadece hizmet amaçlı kullanacağı, araçların ekspertiz raporunda aracın güvenliğini veya görevini etkilemeyecek hususların bulunması halinde kabul edilip edilmeyeceği hususunun tereddüt oluşturduğu, ekspertiz raporunda ne gibi kriterlere bakılacağı ve ne gibi değerlendirmeler yapılacağının anlaşılamadığı, hizmetin ifası için gerekli şartları sağlamasının dışında hatasız kazasız boyasız sigara yanıksız gibi bir aracın mı talep edildiğinin anlaşılamadığı,

İdarenin emrine 2 adet araç tahsis edilmesinin istenildiği ve yakıtlarının yüklenici tarafından karşılanması şart koşulmuş olduğu, ancak hizmet süresi boyunca bu araçların ne kadar kullanılacağının belirsiz olduğu, bu husus yine sağlıklı teklif verilmesini etkilediği, ayrıca araçlarda HGS istenilmiş oluğu, bu araçların şehir dışında mı görev yapacağı veya otoyollara mı çıkacağının, HGS maliyetlerinin ne kadar olacağının ve araçların ne kadar hangi güzergahları kullanacağının belirsiz olduğu, tüm bu hususların teklif vermeyi ve isteklinin teklif bedelini belirlemesini engelleyecek düzenlemeler olduğu,

Teknik Şartname’de “Analog 1/10 Hassas Ayarlı 2L/20B 220 V AC Dozaj Pompası”nın talep edildiği, bu pompanın oldukça pahalı olan bir ürün olduğu, mal alımı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, normal olarak gerçekleştirilen bir hizmet alımının içerisine bu kadar pahalı bir ekipmanın olması muhtelif sorunlara neden olacağı, bahse konu işin bir hizmet alımı olduğu, bu alım türünde KDV vergisi tevkifatının zorunlu olduğu, ancak mal alımlarında tevkifat uygulanmadığı, dolayısı ile bu ürün bedelinin KDV tevkifatlı bir biçimde 12 aya yayılarak hakedişler içerisinde bedelinin ödeneceği anlamına geldiği, bu durumun maliyet hesaplamalarını sorun haline getirdiği,

Bu ürüne yönelik olarak 2 yıl garanti ve 10 yıl parça garantisi taahhüdü istenildiği ancak taahhüt istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı, ayrıca bu taahhütün ihalenin tarafı mahiyetinde olmayan üreticiden istenilmiş olduğu,

İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamede muhtelif ekipman, bilgisayar, araç/gereç/malzemenin iş bitiminde idareye bırakılması yönünde düzenlemeler yapılmış olduğu, idarenin hizmet alım işi gerçekleştirmekte olduğu dikkate alındığında tüm bu malzemelerin idareye bırakılmasının istenilmesinin yerinde bir uygulama olmadığı, bu durumun ihaleyi mal alım ihalesi haline çevirdiği, birim yaklaşık maliyeti yapılarak kalemlerin maliyetlerinin incelenmesi halinde talep edilen mal/malzeme/ekipmanların maliyetlerinin çok yüksek çıkacağının görüleceği,

İhale dokümanında yer alan ve yine bedeli çok yüksek rakamlara çıkan;

“200 adet - Otomatik Klorlama Cihazı (Yüksek Basınçlı 2 L/ 20 Bar)

750 adet – adaptör

100 adet - Panel takımı(Güneş Enerji Paneli 80 kw, Şarj Regülatörü, Akü, )

2.000 adet - Bidon ( 30-35kg) sıfır kullanılmamış

3 adet - acil durumlarda klor transferinde kullanmak için dalgıç tip pompa” gibi çok yüksek maliyetli makine/ekipman/cihaz talep edilmiş olduğu, üstelik bunların tamamının idarede bırakılacak bir biçimde talep edilmiş olduğu, faturalandırılamayacak olan bu ürünlerin idareye kaydının da nasıl yapılacağının kamu idaresi ve kamu muhasebesi açısından da sorunlar oluşturacağı,

Teknik Şartname’de ürünlere yönelik olarak birçok gereksiz ve ihale aşamasında istenilmesi uygun olmayan belgelerin istenildiği, üstelik Teknik Şartname’de ihalede yeterlik kriteri olarak istenilen belgelerin İdari Şartname’de yer alan “7.5.5. Bu şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz” aykırılık teşkil ettiği,

Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 7.2’nci maddesinde yer alan “Bu ihale kapsamında görev yapacak tüm personele ve idarece belirlenen kontrol ekibinin gözetiminde görev yapacak personel işe başlamadan önce mevcut kullanılan ve yeni teknolojik metaryellerle donatılmış pompaların atıl duruma girmesini en aza indirgemek, düzgün çalışmasını ve doğru montajlarının yapılabilmesini sağlamak amacı ile “TS12831-157- yetkli servisler-dozlama pompalarına hizmet yeri yetkililik belgesi verilmesine esas kriterler” kriterine uygun hizmet veren” belgesine sahip klor dozaj üreticisi bir firma tarafından montaj yapılması, arıza giderimi, bakım onarım yapılması işlerini kapsayacak şekilde eğitim verilmesi sağlanacak ve eğitim sertifikaları verilecektir. Eğitimler ve sertifikalar bizzat firma sahibi veya yetkilisi tarafından verilecek ve imzalanacaktır. Bu durum imza sirküleri ile belgelenecektir. İhaleye girecek firmalar üretici bir firmadan bu eğitimi vereceğini taahhüt eden bir belgeyi ihale sırasında sunacaktır. Eğitimler merkez arıtma dairesi toplantı salonunda verilecektir.” düzenlemesinin uygun olmadığı,

Eğitimlerin üretici firma sahibinden imza sirküleri ile belgelendirilecek bir biçimde istenilmesinin, yine yasak olmasına rağmen taahhüt istenilmesinin, eğitimlerin TS12831-157-yetkli servisler-dozlama pompalarına hizmet yeri yetkililik belgesi verilmesine esas kriterler kriterine uygun hizmet veren” belgesine sahip klor dozaj üreticisi bir firma sahibinden istenilmesinin anlaşılamaz bir durum olduğu, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı imkânsız hale getirdiği,

Teknik Şartname’de talep edilen “Analog 1/10 hassas ayarlı 2l/20b 220 V AC Dozaj Pompası”na yönelik istekli firmaların yetkili servis olmaları koşulunun arandığı, bu hususun ihaleye tek firmanın katılabilmesine neden olacağı, üreticiden alınan garanti belgesinin zaten servis hizmeti alınacağı anlamına geldiği, cihazın yetkili servis aracılığı ile bakımının ve tamirinin yapılmasının yeterli olduğu, ihaleye katılan isteklilerin yetkili servis olması şartının kesinlikle gereksiz olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

10.05.2023 tarihli İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.

Otomatik klorlama cihazları montaj, bakım-onarım veya satışı (montaj dahil.) konusunda daha önce faaliyet gösterilen belgeler, iş deneyim belgesi olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Otomatik klorlama cihazları montaj, bakım-onarım veya satışı (montaj dahil.) konusunda daha önce faaliyet gösterilen belgeler, İş Deneyim Belgesi Olarak Kabul Edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan bir düzenlemesine yönelik olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin ilan tarihi olan 10.05.2023 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 20.05.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.06.2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından söz konusu iddianın süre yönünden uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.3. (Değişik: 12/06/2015-29384 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

resim, harç, nakliye ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri teklif edilen fiyata dahildir .

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İdarece ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıda yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Sıvı Klor Dağıtım İşi (1521 Kırsal Noktada)

Teknik Şartname’nin “Ücretler” bölümünde

Sıra no

Görevi

Personel Maaş oranları

Personel Sayısı

Saha Amiri ( Koordinatör)

( çevre veya kimya Mühendis veya kimyager)

1 Asgari Ücret + Asgari Ücretin % 50 fazlası ) ödenecektir.

Saha Personeli

(Elektrik Teknisyeni veya Tekniker, Beden İşçisi)

1 Asgari Ücret) ödenecektir.

Yemek Bedeli-Koordinatör-

Saha personeli

60 TL//gün

20 gün

düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale dokümanında çalıştırılacak personel listesine ve yemek bedellerine yer verildiği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceği anlaşılmakla birlikte, şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetinin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından, şikâyete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, niteliği gereği personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı işinde, hizmetin ifasında çalışacak personeller için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasını zorunlu kılan herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, bu giderlere ilişkin maliyetlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemi içerisinde değerlendirilerek teklif oluşturulmasının önünde engel bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6’ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Sıvı Klor Dağıtım Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Sıvı Klor Dağıtım İşi 12 ay Hizmet Alım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Şanlıurfa” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’cı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (oniki) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarının “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personel Durumu” başlıklı 7’nci maddesinde;

“7.1. Personelin Özlük Hakları

7.1.1.Yüklenici firma çalıştırdığı personelin tüm sosyal ve özlük haklarını eksiksiz yerine getirecektir.

7.1.2.Sözleşme süresince izin kullanacak personele İdarenin bilgisi dahilinde ve işletme faaliyetlerini aksatmayacak şekilde (izinli ve raporlular göz önünde bulundurularak) her türlü izinleri kullandırılır.

7.1.3.Hizmet işi süresince idarenin izni ve bilgisi olmadan işten çıkarmalar olmayacaktır. işten çıkarılan kişi yerine yeni personel tayin edilmeden işten çıkarmalar olmayacaktır. işten çıkarılan kişilerin yasal haklarından Yüklenici firma sorumludur. Bu konuda İdarenin yasal ve parasal hiçbir sorumluluğu yoktur. Yüklenici firma bu uygulamadan doğabilecek her türlü yasal ve parasal sorumluluğu kabul etmiştir.

7.1.4.Tüm yasal işçi alacaklarının muhatabı Yüklenici firmadir. İşçi alacaklarının zamanında ödenmesi sağlanacaktır. Tüm Personel alacakları; Herhangi bir bankada personellerin her biri için ayrı ayrı açılmış hesaplarına yatırılacaktır. Bu şartnamede tanımlı personellerin aylık maaş ve yemek ödemeleri çalıştıkları ayı takip eden ayın 5’ine kadar idare tarafından hak ediş ödemesi yapılmamış olsa dahi personel hesabına yatırılacaktır. Aksi takdirde geciken her gün ilgili işçilik kalemin %0,5’i oranında kesinti yapılacaktır. Yüklenici firma, bu durumu bilerek teklifini vermek zorundadır.

7.1.5.Yüklenici firma 12. Ay sonrasında personelin haketmiş olduğu kıdem tazminatını 12.ay maaşı içinde olmak üzere personele ödeyecektir. BU tazminat bedeli için hakeiş düzenlenmeyecektir.

7.1.6.Yüklenici firma, çalıştıracağı personelin iş güvenliğini tam olarak sağlayacak her türlü önlemi alacak, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili yürürlükteki her türlü kanun ve yönetmeliklere uyacaktır. bir yazlık bir kışlık, klora dayanıklı tam takım iş elbisesi ve ayakkabı verecektir.

7.1.7.Yüklenici görev yapacak personellerin sosyal izin yada diğer mazeret izinleri istemleri koordinatör tarafından değerlendirilip daire başkanlığına bağlı idare tarafından değerlendirecektir.” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin “Ücretler” bölümünde

Sıra no

Görevi

Personel Maaş oranları

Personel Sayısı

Saha Amiri ( Koordinatör)

( çevre veya kimya Mühendis veya kimyager)

1 Asgari Ücret + Asgari Ücretin % 50 fazlası ) ödenecektir.

Saha Personeli

(Elektrik Teknisyeni veya Tekniker, Beden İşçisi)

1 Asgari Ücret) ödenecektir.

Yemek Bedeli-Koordinatör-

Saha personeli

60 TL//gün

20 gün

7.3.çalıştırılan personelin ücret bordroları, SGK dokümanları ve varsa fazla çalışmaya ilişkin olarak tutulan tutnaklar ait olduğu ayın hakediş raporuna eklenecektir.

7.4.personelin günlük bakım onarım sırasında kullanacağı (takım çantası, matkap, el alatleri…v.b her türlü ekipman) gideri yüklenici firmaya aittir.ve zamanında tedarik edilmelidir.

7.5.belirtilen sayı ve evsafta araç bulundurulmaması halinde her araç ve personel için sözleşme bedelinin %0,001(bindebir)oranında aylık ceza kesilecektir.

7.6.yapılan işler sırasında oluşacak her türlü kaza kasko ve sigorta kapsamında meydana gelecek zararlardan yüklenici sorumludur. kurumun hiçbir sorumluluğu yoktur.

7.7’nci maddesinde “iş bu ihale süresince ihale tarihinde yürüklükteki asgari ücret, SGK pirim ücretleri baz alınacaktır. Ancak işe başlama tarihinden sonra asgari ücrete yapılacak artışlar, artıştan kaynaklı sgk pirim farkları veya asgari ücretliye verilecek refah payı gibi benzer isimler altında verilecek her türlü farklar; takip eden her ayın hak edişine eklenerek kurum tarafından yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale kapsamında 1 saha amiri (koordinatör) ve 14 saha personeli (elektrik teknisyeni veya tekniker, beden işçisi) olmak üzere 15 personelin çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde; ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı, ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu belirtilmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Ücretler” bölümünde ise “…7.7’nci maddesinde “iş bu ihale süresince ihale tarihinde yürüklükteki asgari ücret, SGK pirim ücretleri baz alınacaktır. Ancak işe başlama tarihinden sonra asgari ücrete yapılacak artışlar, artıştan kaynaklı SGK pirim farkları veya asgari ücretliye verilecek refah payı gibi benzer isimler altında verilecek her türlü farklar; takip eden her ayın hak edişine eklenerek kurum tarafından yükleniciye ödenecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerektiği, ayrıca aynı fıkranın (a) bendinde sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, (b) bendinde ise sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan ve ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği, haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında sadece işçilik girdisine göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verileceği anlaşılmaktadır

Bu kapsamda yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği ve personellerin tam zamanlı (haftalık 45 saat) olarak çalıştırılacağının anlaşıldığı, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, buna ek olarak sadece işçilik girdisine veya tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verileceği, her ne kadar İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Ücretler” bölümünde “…7.7’nci maddesinde “iş bu ihale süresince ihale tarihinde yürüklükteki asgari ücret, SGK pirim ücretleri baz alınacaktır. Ancak işe başlama tarihinden sonra asgari ücrete yapılacak artışlar, artıştan kaynaklı SGK pirim farkları veya asgari ücretliye verilecek refah payı gibi benzer isimler altında verilecek her türlü farklar; takip eden her ayın hak edişine eklenerek kurum tarafından yükleniciye ödenecektir...” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiş olduğu görülse de, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde idare tarafından başvuruya konu ihalede sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmiş olduğu görülmüş olup, bahse konu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yapılacak işlerin açıklanması” başlıklı 3’üncü maddesinde “Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Arıtma Tesisleri Daire Başkanlığı bünyesinde bulunan, Şanlıurfa ilçelerinde bulunan klor cihazlarının bakım ve kontrolü, ilçelere bağlı kırsal mahalleleri ve mahallelerin klor ihtiyacının karşılanması, nakliyesi ve sıvı klor dozlama pompası montajı ve bakımının ihalesi yapılacaktır.

Arıtma Tesisleri Dairesi Başkanlığına bağlı Şanlıurfa il sınırları içerisinde yer alan su dezenfeksiyon ünitelerinin işletme ve bakım işleri teknik şartnamede belirtilen asgari özellikleri kapsayacak şekilde işletilmesi işidir.

Bu iş kapsamında yüklenici tarafından Şanlıurfa ili genelinde yer alan 13 adet ilçe için 14 ekip oluşturulacaktır. Bu iş kapsamında gereken personel sayısı, araçların özellikleri ve kullanım alanı belirtilen malzemeler teknik şartname de belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Amaç” başlıklı 4’üncü maddesinde “Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi sınırları dâhilinde bulunan kırsal mahalleler ve ilçe merkezlerinde bulunan su kaynaklarının dezenfeksiyonunun sürekliliğini sağlamak amacıyla sıvı klor dağıtımı, klor cihazlarının bakımı, onarımı ve kontrolü cihazların çalışır vaziyette bulundurularak klorlamanın düzenli olarak yapılmasının sağlanması, klorlamanın yapıldığı yere klorun taşınması işi yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale ilanında ve İdari Şartname’de işin adının “Sıvı Klor Dağıtım Hizmet Alım İşi”, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “Otomatik klorlama cihazları montaj, bakım-onarım veya satışı (montaj dahil) konusunda daha önce faaliyet gösterilen belgeler” şeklinde belirlenmiş olduğu, ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Yapılacak işlerin açıklanması” başlıklı 3’üncü ve “Amaç” başlıklı 4’üncü maddesinden ihale konusu işin Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi sınırları dâhilinde bulunan kırsal mahalleler ve ilçe merkezlerinde bulunan su kaynaklarının dezenfeksiyonunun sürekliliğini sağlamak amacıyla sıvı klor dağıtımı, klor cihazlarının montajı, bakımı, onarımı ve kontrolü, cihazların çalışır vaziyette bulundurularak klorlamanın düzenli olarak yapılmasının sağlanması, klorlamanın yapıldığı yere klorun taşınması işi olarak tarif edildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü,

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü ve 8’inci maddelerinde “Madde 3 – 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak re’sen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.”

Madde 8 – 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

resim, harç, nakliye ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri teklif edilen fiyata dahildir .

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personel Durumu” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1.5.Yüklenici firma 12. ay sonrasında personelin haketmiş olduğu kıdem tazminatını 12.ay maaşı içinde olmak üzere personele ödeyecektir. Bu tazminat bedeli için hakediş düzenlenmeyecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, ihaleye ait Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa da 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, yapılan düzenlemenin mükerrer ödeme gibi bir durumu ortaya çıkarmayacağı, ayrıca isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’de yer alan araçlara ilişkin düzenlemelerin;

“Madde 6. Yüklenici Firmanın Görev Ve Sorumlukları

6.1.Şanlıurfa’nın değişik ilçelerine bağlı bulunan kırsal noktalarına sıvı klor dağıtımını aşağıdaki tabloda belirtilen noktalara yapılacaktır. İdarenin gerekli görmesi halinde bu noktaları ŞUSKİ değiştirilebilecektir.

6.2.Sevkiyat yapılacak mahalle ve köyler belirtilmiş olup; klor sevkiyatı idarenin talebi doğrultusunda her noktaya ayda 1 sefer olacak şekilde klor sevkiyatı yapılacaktır. İlçe Sağlık Müdürlüğü tarafından günlük kontroller var ise (denetim ve kontrol izleme analizleri ) numune alınacak noktalar 1 gün önceden kontrolleri sağlanacak, ertesi gün ilçe sağlık çalışanlarıyla beraber numune alınmasına çıkılacak, sudaki klor değeri tekrar kontrol edilip gerekiyorsa müdahale edilecektir. Yapılacak bu işlem her nokta için 1 tur kabul edilecektir. Bu işlemlerin dışında kalan zamanlarda ilçe sağlık personellerinin numune almayacağı noktalar belirli program dahilin de dolaşılacak ve böylelikle her ay tüm noktaların kontrolü en az 2 defa sağlanacaktır. Ayrıca tüm bu çalışmalara rağmen uygunsuz çıkmış bulunan noktaların tekrar numune alma işlemleri esnasında ilçe sağlık personellerine refakat edilecektir. Bu kontroller hakkedişe eklenmeyecektir. Yapılacak kontroller esnasında mahalle ve köylerde bulunan klor çanta sayısınca dolu klor çanta bırakılıp boş çantalar idarenin gösterdiği noktalara bırakılacaktır.

6.3.Aylık ortalama 1521 nokta kontrolü yapılacaktır. İhale teklif formu birim fiyat ve toplamda 18.252,00 noktanın dağıtım bedeli olarak ihale esnasında sunulacaktır. Nokta başına maliyet içerisinde ayda 1 defa klor sevkiyatı ve kontrol edilmesi dikkate alınacaktır. Her ay gidilen nokta sayısı kadar hak ediş düzenlenecektir. Ayrıca ilçe merkezlerinde bulunan klor cihazlarının bu bakım ve kontrolleri yüklenici tarafından ücretsiz yapılacak ve bu kontroller hak edişlere eklenmeyecektir.

…

6.8.Taşıma yapılan araçların tüm personel, yakıt, vergi, harç, bakım, onarım, sigorta, kasko v.b. giderleri yükleniciye aittir. Araç kaskoları en geniş kapsamlı olarak mal sahibi dışında kullanacak farklı kişilerinde kullanmasında sakıncaları bertaraf edecek şekilde olacaktır. Tüm araçlar yüklenici firma tarafından firması adına alınmış belgesine kaydedilecektir.

A6.2.2 6.9.Yapılacak iş 12 aylık olacaktır. Sevkiyatların hak edişleri hesaplanırken; her ay klor dağıtımı ve kontrolü yapılan kırsal mahalle sayısı liste halinde idareye teslim edilecek ve dağıtılan ve kontrolü yapılan nokta sayısı kadar hak ediş düzenlenecektir. Teklif yapılırken nokta birim fiyatı üzerinden teklif yapılacaktır. İlçe merkezlerinin de cihazları ayda 1 sefer olmak üzere ücretsiz kontrolü yapılacaktır. Kırsal mahallelerde ayda 1 sefer dışında olabilecek acil müdahaleler hak edişlere dahil edilmeyecektir. Aşağıda ilçe merkezlerimizdeki nokta sayıları gösterilmektedir.

6.10.

İl

İlçe

İlçe Merkezi Nokta Sayısı

Şanlıurfa

Akçakale

Şanlıurfa

Birecik

Şanlıurfa

Bozova

Şanlıurfa

Ceylanpınar

Şanlıurfa

Halfeti

Şanlıurfa

Harran

Şanlıurfa

Hilvan

Şanlıurfa

Siverek

Şanlıurfa

Suruç

Şanlıurfa

Viranşehir

TOPLAM

114

Madde 10. Kontrollere verilecek araçlar:

Sıvı klor dağıtımı ve klor cihazı montajı kapsamında idare personellerinin il, ilçe ve mahallelerinde kontrol amaçlı aşağıda özellikleri yazılı 5 adet araç, klorlama işi süresince kullanılmak üzere yüklenici firma tarafından verilecektir.

Verilecek olan araçların özellikleri ;

•3 adet SUV 4*4 araç:

2020 ve üzeri model olacaktır.

En az 1.5 motor ve dizel olacaktır.

•1 adet 4*4 PİCK-UP araç:

2020 ve üzeri model olacaktır.

1900-2500 cc aralığında ve en az 150 hp olacaktır.

•1 Adet Binek araç:

2020 ve üzeri olacaktır.

Otomatik şanzıman olacaktır.

Geri görüş kamerası olacaktır.

En az iki hava yastığı olacaktır. Dizel yakıtlı en az 1.5 litrelik motor hacmine sahip olmalıdır.

•Araçların her türlü bakım, vergi, sigorta, kasko giderleri yüklenici firmaya aittir.

•İdarenin kullanacağı 1 adet binek ve 1 adet suv’un yakıtı yüklenici tarafından karşılanacaktır. ulusal bir marka ile yaygın istasyona sahip bir akaryakıt firması ile araç tanıma sistemi takılacaktır.

•1 Adet PİCK-UP ve 2 Adet suv yakıtı kurum tarafından karşılanacaktır.

•Aracın 3 günden fazla sürecek arızalanması durumunda yüklenici firma aynı evsafta başka araç tahsis edecektir.

•Ağır hasarlı araç verilmeyecektir.

•Ticari araçlar yüklenicinin belgesine kayıtlı olacaktır.

•Tüm araçlar ekspertizleri yapılacak ve raporları kontrol ekibine teslim edilecektir.

•Tüm araçlara hgs takılacak ve ücreti yüklenici tarafından karşılanacaktır.

•adblue yakıtlı araçların adblue si yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici isterse adblue yakıtı olmayan araç verebilir.

•Tüm araçlar zamanında bakımları yapılacak ve kışlık lastikleri takılacaktır.

•Araçların iç kapsamı temiz ve hijyen olacak, yırtık deforme olmayacaktır. Sigara yanığı gibi izler olmayacaktır.

•Her türlü lastik tamiratları, periyodik bakımları, kaza sonrası tamiratları yükleniciye aittir.

•Araç kaskoları tam kapsamlı kasko yapılacak olup araç sahibi dışında kullanıcıların da kullanabileceği şekilde kaskolanacaktır.

Madde 10. Saha personeline verilecek araçlar:

Sıvı klor dağıtımı ve klor cihazı montajı kapsamında saha personellerinin il, ilçe ve mahallelerinde bakım onarım kapsamında 14 ekibin kullanacağı aşağıda özellikleri yazılı 14 adet araç klorlama işi süresince kullanılmak üzere yüklenici firma tarafından verilecektir.

•14 adet 4*4 PİCK-UP araç:

•2018 ve üzeri model olacaktır

•1900-2500 cc aralığında ve en az 150 hp olacaktır.

•Ağır hasarlı araç verilmeyecektir.

•Tüm araçlar yüklenici nin belgesine kayıtlı olacaktır.

•Tüm araçlar ekspertizleri yapılacak ve raporları kontrol ekibine teslim edilecektir.

•Tüm araçlar zamanında bakımları yapılacak ve kışlık lastikleri takılacaktır.

•Araçların iç kapsamı temiz ve hijyen olacak, yırtık deforme olmayacaktır. Sigara yanığı gibi izler olmayacaktır.

•Her türlü lastik tamiratları, periyodik bakımları, kaza sonrası tamiratları yükleniciye aittir.

•Araç kaskoları tam kapsamlı kasko yapılacak olup araç sahibi dışında kullanıcıların da kullanabileceği şekilde kaskolanacaktır.

•Tüm araçlar taşıt tanıma sistemi ile veya her ilçede sözleşmeli akaryakıt istasyonu ile sözleşme yapılarak yakıt alımı sağlanacaktır.” şeklinde olduğu görülmüştür.

İhale dokumanın incelenmesinden, ihale konusu iş kapsamında Şanlıurfa’nın değişik ilçelerine bağlı bulunan kırsal noktalarına sıvı klor dağıtımı işinin yer aldığı, Teknik Şartname’de sevkiyat yapılacak mahalle ve köyler belirtilmiş olduğu, klor sevkiyatının idarenin talebi doğrultusunda her noktaya ayda 1 sefer olacak şekilde yapılacağı, aylık ortalama 1521 nokta, toplamda 18.252,00 noktanın kontrolünün yapılmasının öngörüldüğü, sevkiyatların hak edişleri hesaplanması amacıyla her ay klor dağıtımı ve kontrolü yapılan kırsal mahalle sayısının liste halinde idareye teslim edileceği ve dağıtılan ve kontrolü yapılan nokta sayısı kadar hak edişin düzenleneceği, kontrol için 5 adet araç, saha personeli için 14 adet aracın çalıştırılmasının öngörüldüğü, idarenin kullanacağı 1 adet binek ve 1 adet suv’un yakıtının yüklenici tarafından karşılanacağı, araçlara HGS takılacağı, tüm araçlar ekspertizleri raporlarının kontrol ekibine teslim edileceği, araçların içlerinin temiz ve hijyenik olması, yırtık-deforme olmaması, sigara yanığı gibi izlerin olmaması şartların belirlenmiş olduğu görülmüştür.

İhale dokumanı kapsamında araçların hangi süreyle, hangi noktalara kaç kez gideceği hususlarında yeterli bilgiye yer verilmiş olduğu, ihale konusu işte görev yapan basiretli bir tacirin teklif fiyatını sağlıklı şekilde belirlemesine engel bir yönünün bulunmadığı, Teknik Şartname’de her ne kadar araçlara ilişkin olarak idareye ekspertiz raporu sunulması istenildiği görülse de söz konusu ekspertiz raporlarında başvuru sahibi sahibinin başvurusunda belirttiği şekilde “hatasız kazasız boyasız” olma şartının aranmadığı, Teknik Şartname’nin araçlara ilişkin düzenlemeleri bir bütün olarak dikkate alındığında ihale konusu işte kullanılacak araçların işin yürütülmesi aşamasında sağlaması gereken asgari ve genel şartlara yer verildiğinin anlaşıldığı, bu giderlerin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak öngörülebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

…

(5) İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde “Kırsallarda klor dağıtımı sırasında mevcut pompaların bakım onarımında kullanılmak üzere aşağıda listesi yapılan malzemeler idareye ücretsiz teslim edilecektir.

Sıra
no

Malzeme adı ve açıklaması

Birim

Miktar

Otomatik Klorlama Cihazı (Yüksek Basınçlı 2 L/ 20 Bar)

Adet

200

Adaptör

Adet

750

Panel takımı(Güneş Enerji Paneli 80 kw, Şarj Regülatörü, Akü, )

Adet

100

Şeffaf Kapaklı Pano

Adet

100

4*6 Basma Hortumu

Metre

5.000

Elektrik Kablosu ve Klor Hortumu Muhafazası İçin Spiral Hortum

Metre

5.000

Bidon ( 30-35kg) sıfır kullanılmamış

Adet

2.000

Acil durumlarda Klor transferinde kullanmak için dalgıç tip pompa

Adet

Basma Enjektörü(4*6 Hortuma uyumlu)

Adet

1.000

Basma Enjektörü(4*7 hortuma uyumlu)

Adet

500

…

17. Dozaj pompasının yıl garantisi olacaktır ve elektronik kart yanmalarına karşı dozaj pompası bu 2 yıl süresince garanti kapsamında tamir edilecektir.

18. Dozaj pompasının yedek parçaları 10 yıl boyunca temin edilebilir olmalıdır.

20.Sistemde kullanılan pompalar 10 yıl yedek parça taahhüt garantisi alınacaktır. Üretici veya İthalatçıdan alınan Taahhüt Belgesi, ihale sırasında sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu işin sıvı klor dağıtımı, klor cihazlarının montajı, bakımı, onarımı ve kontrolü, cihazların çalışır vaziyette bulundurularak klorlamanın düzenli olarak yapılmasının sağlanması, klorlamanın yapıldığı yere klorun taşınması işi olarak tarif edildiği, ihale konusu iş kapsamında kullanılması öngörülen, aralarında otomatik klorlama cihazının (dozaj pompası) da bulunduğu bazı cihaz/ekipman/malzemenin işin bitiminde idarede bırakılmasının öngörüldüğü, klorlama cihazıları için 2 yıllık garanti süresinin belirlendiği, söz konusu cihazların yedek parçaları için ise 10 yıllık garanti süresinin belirlendiği anlaşılmış olup başvuruya konu ihalenin hizmet alımı olarak ihale edilmiş olmasının isteklilerin tekliflerini oluşturmaları aşamasında ilgili cihaz/ekipman/malzemenin maliyetini hesaplamaları ve teklif fiyatlarına dahil etmeleri bakımından bir engel bulunmadığı, ihale süresince yapılacak vergiyle ilgili işlemlerin ilgili mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilmesi konusundaki sorumluluğun sözleşmenin taraflarınca yerine getirilmesi gerektiği hususunun açık olduğu, bahse konu dokümanda öngörülen garanti şartlarının ve sürelerinin ihtiyacın etkili ve verimli bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla idarenin takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir husus olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, klorlama cihazının (dozaj pompası) yedek parçaları için talep edilen 10 yıllık garanti süresine ilişkin olarak üretici veya ithalatçıdan alınan taahhüt belgesinin teklif kapsamında sunulmasını öngören düzenlemeye ilişkin olarak yapılan incelemede; idarece taahhüt belgesinin istenilmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesinde yer alan “İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez.” hükmüne uyarlık göstermediği, ancak başvuru konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı, anılan Şartname’nin 7’nci maddesi dışındaki diğer maddelerinde veya Teknik Şartname’de düzenlenen ve isteklilerce teklifleri kapsamında sunulması gereken belgeler var ise buna ilişkin istenilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde açıkça belirtilmesi gerektiği, bu kapsamda idare tarafından İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer verilmeyen ancak Teknik Şartname’de yer verilen istekilerin teklifleri kapsamında sunması öngörülen taahhütname, kalite belgeleri, yeterlilik sertifikaları vb. belgelerin yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceği, bu itibarla ihale kapsamında yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen hususlara ilişkin belge sunulmasının ve bu doğrultuda bir değerlendirme yapılmasının beklenmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 7.2’nci maddesinde “Bu ihale kapsamında görev yapacak tüm personele ve idarece belirlenen kontrol ekibinin gözetiminde görev yapacak personel işe başlamadan önce mevcut kullanılan ve yeni teknolojik materyallerle donatılmış pompaların atıl duruma girmesini en aza indirgemek, düzgün çalışmasını ve doğru montajlarının yapılabilmesini sağlamak amacı ile “TS12831-157-yetkli servisler-dozlama pompalarına hizmet yeri yetkililik belgesi verilmesine esas kriterler kriterine uygun hizmet veren” belgesine sahip klor dozaj üreticisi bir firma tarafından montaj yapılması, arıza giderimi, bakım onarım yapılması işlerini kapsayacak şekilde eğitim verilmesi sağlanacak ve eğitim sertifikaları verilecektir. Eğitimler ve Sertifakalar bizzat firma sahibi veya yetkilisi tarafından verilecek ve imzalanacaktır. Bu durum imza sirküleri ile belgelenecektir. İhaleye girecek firmalar üretici bir firmadan bu eğitimi vereceğini taahhüt eden bir belgeyi ihale sırasında sunacaktır. Eğitimler merkez arıtma dairesi toplantı salonunda verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu kapsamında klor cihazlarının montajı, bakımı, onarımı ve kontrolü, cihazların çalışır vaziyette bulundurularak klorlamanın düzenli olarak yapılmasının sağlanması hizmetlerinin de bulunduğu, Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 7.2’nci maddesinde idarece belirlenen kontrol ekibinin gözetiminde görev yapacak personelin işe başlamadan önce “Kriter adı: TS12831-157-yetkli servisler-dozlama pompalarına hizmet yeri yetkililik belgesi verilmesine esas kriterler” kriterine uygun hizmet veren klor dozaj üreticisi bir firma tarafından montaj yapılması, arıza giderimi, bakım onarım yapılması işlerini kapsayacak şekilde eğitim ve sertifika verilmesinin öngörüldüğü, eğitimler ve sertifikaların bizzat firma sahibi veya yetkilisi tarafından verilmesi ve imzalanmasının şart koşulduğu, bu durumun ise imza sirküleri ile belgelenmesi gerektiğinin düzenlenmiş olduğu, ihaleye girecek firmaların üretici bir firmadan bu eğitimi vereceğini taahhüt eden bir belgeyi teklifleri kapsamında sunmalarının talep edildiği anlaşılmış olup idarenin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ve işin niteliği gereği söz konusu hizmetin kesintisiz bir şekilde devam etmesi gerektiği, söz konusu hizmetin etkin şekilde yerine getirilmesini teminen gerekli eğitimlerin talep edilmesi konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, bu itibarla Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddesinde bahsi geçen üretici firma tarafından sunulması öngörülen eğitimin talep edilmesinin idarenin takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir husus olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, idarece taahhüt belgesinin istenilmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesinde yer alan “İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez.” hükmüne uyarlık göstermediği, ancak başvuru konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı, anılan Şartname’nin 7’nci maddesi dışındaki diğer maddelerinde veya Teknik Şartname’de düzenlenen ve isteklilerce teklifleri kapsamında sunulması gereken belgeler var ise buna ilişkin istenilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde açıkça belirtilmesi gerektiği, bu kapsamda idare tarafından İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer verilmeyen ancak Teknik Şartname’de yer verilen bahse konu taahhüt belgesinin yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceği, bu itibarla ihale kapsamında yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen hususlara ilişkin belge sunulmasının ve bu doğrultuda bir değerlendirme yapılmasının beklenmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Teknik Şartname’de bahse konu eğitimin bizzat firma sahibi veya yetkilisi tarafından verilmesi ve imzalanmasının şart koşulduğu, bu durumun ise imza sirküleri ile belgelenmesi gerektiğinin düzenlenmiş olduğu görülmüş olup, söz konusu eğitimi verecek kişinin firma sahibi veya yetkilisi olması hususunun imza sirküleriyle tevsik edilmesi şartının idarece personele eğitim vermek suretiyle sağlanabilecek faydayla doğrudan ilgili olmadığı, bahse konu hususun imza sirküleriyle tevsik edilmesi şartının rekabeti engeller nitelikte olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. …” hükmü,

Teknik Şartname’nin "İstenen Belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “1-İhaleye teklif verecek firmaların sıvı klor dozaj pompası üreticisinden alınmış yetkili servis belgesini ihale sırasında yeterlilik bilgileri tablosunda diğer belgeler kısmında beyan etmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ve işin niteliği gereği söz konusu hizmetin kesintisiz bir şekilde devam etmesi gerektiği, söz konusu ihtiyaç karşılanırken ihaleye konu ürünlerin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihalelerde esas amacın idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin uygulanabilmesinin sağlanması olduğu değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Bu çerçevede, ihale konusu kapsamında klor cihazlarının montajı, bakımı, onarımı ve kontrolü, cihazların çalışır vaziyette bulundurularak klorlamanın düzenli olarak yapılmasının sağlanması hizmetlerinin de bulunduğu dikkate alındığında ihaleye teklif verecek isteklilerin yetkili servis belgesine sahip olmalarının istenilmesine ilişkin olarak yapılan düzenlemenin ihtiyacın etkili ve verimli bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir husus olduğu, klorlama hizmetinin kesintisiz devam ettirilmesinde yetki ve sorumluluğun idarelerde olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2023/UH.II-1011

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin