KİK Kararı: 2023/UH.I-997

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/037
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 19.07.2023
Karar No : 2023/UH.I-997
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tutkun Grup Gıda İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Konya Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/571160 İhale Kayıt Numaralı “Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Yapımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler İşi (8 İşçi İle)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konya Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 04.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Yapımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler İşi (8 İşçi İle)” ihalesine ilişkin olarak Tutkun Grup Gıda İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 22.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.06.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.07.2023 tarih ve 98418 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.07.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/838 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca ihale konusu hizmet alımı işinde çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceği, ancak anılan Şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ihale konusu yemek hizmet alımı işinde işçilik maliyetlerine ilişkin olarak fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesi gereğince ihale konusu hizmet alımı işinde çalıştırılacak olan personel için fiyat farkı verilmesi gerektiği, ihale dokümanında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmediğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 6 sıra No’lu özel aykırılık halinde “Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” düzenlemesinin yapıldığı, söz konusu durumun meydana gelmesi halinde sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza kesileceği, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 3 olduğunun belirtildiği, sözleşme tasarısının 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 1. Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddelerde çelişki ve belirsizlikler olduğu, anılan maddelerin mevzuata aykırı düzenlendiği, bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.8. Sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenici, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesinin yapıldığı, anılan düzenlemeden, yasal olarak yıllık izinli olan personelin yerine aynı gün içerisinde başka bir personelin temin edilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’na ve kamu ihale mevzuatına göre yıllık izin kullanan personelin yerine başka bir personelin getirilerek çalıştırılması zorunlu olmadığından, anılan sözleşme tasarısı düzenlemesinin mevzuata ve İş Kanununa aykırı olduğundan dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.

(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olmakla birlikte birinci fıkra kapsamında fiyat farkı hesaplanabileceği öngörülen hizmet alımlarının ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir...” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.
Diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebilir.

(2) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

(3) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayını takip eden ay içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır…” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Yapımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler işi (8 işçi ile)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

22.500 Öğün 13 +Yaş Kahvaltısı, 24.300 Öğün 13 + Yaş Öğle Yemeği, 22.500 Öğün 13 + Yaş Akşam Yemeği, 9.000 Öğün 13+ Yaş Ara Öğün, 680 Öğün Özel Gün Menüsü 113.000 Adet 200 cc Bardak Su alınacak.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Meliha Ercan Huzurevi ve Yaşlı Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü hizmet binası içerisinde bulunan kuruluş mutfağında yapılıp yemek hanesinde servis edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü için verilecek teklife esas olmak üzere ;

Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımına İlişkin Kahvaltı, Ara Öğün, Ana Öğün, Özel Gün Menüsü ve 200 cc Bardak Su Giderleri:

Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü Mutfağında pişirilecek servis edilecek.

22.500 Öğün 13 +Yaş Kahvaltısı, 24.300 Öğün 13 + Yaş Öğle Yemeği, 22.500 Öğün 13 + Yaş Akşam Yemeği, 9.000 Öğün 13+ Yaş Ara Öğün, 680 Öğün Özel Gün Menüsü 113.000 Adet 200 cc Bardak Su teklif fiyata dahildir.

25.3.2. İşçilik ücreti, yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla ilgili

Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünde görev yapacak

(1) aşçı,

(2) aşçı yardımcısı,

(1) servis elemanı,

(4) bulaşıkçı personeline Asgari ücretin altında ücret verilmeyecek olup işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri ve 26 gün üzerinden brüt 15,00 TL yol ücreti verilecek olup (Bordroda gösterilecektir.)

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam çalışılacak 20 gün için çalışan personele ödenecek ilave 1 günlük ücret (Bordroda gösterilecektir.)] teklif fiyata dâhildir.

Personellerin mesaisinde denk gelen yemekleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Diğer Giderler:

Kuruluş mutfaklarında çalışacak personele teknik şartnamede belirtilen cinsi ve miktarı yazılı olan giyecekler firma tarafından ayni olarak verilecektir. Teklif fiyata dahildir.

diğer kuruluşlara dağıtımındaki nakliye giderleri teklif fiyata dâhildir.

25.3.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.3.5. Yüklenici firma işe başlamadan önce kuruluşta ayrı sayaçları bulunan doğal gaz, elektrik ,su kendi üzerine açtırarak ve ödemeleri yüklenici firma tarafından yapılacaktır. Doğal gaz, elektrik, su giderleri Teklif fiyata dâhildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır..” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 16.08.2023; işi bitirme tarihi 31.12.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu işin konusu; kuruluş mutfaklarında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleridir.

A- Malzeme Dâhil Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı Ve Servis Hizmeti Alınacak Kuruluşlar

1- Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü

B- Yemeklerin Pişirileceği Kuruluşlar

Bu şartname kapsamında mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleri satın alacak kuruluşların yemekleri aşağıdaki tabloda yer alan kuruluşların mutfaklarında hazırlanacak/pişirilecektir.

1- Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü

Ayrıca anılan kuruluşlarda hazırlanan/pişirilen yemekler “C- Taşıma Yoluyla Dağıtım Yapılacak Kuruluşlar” bölümünde yer verilen kuruluşlara yüklenici tarafından taşınacak ve yine yüklenici tarafından bu kuruluşların (C bendinde taşıma yoluyla yemek hizmeti alacağı belirtilen kuruluşlar) yemekhanelerinde/katlarında dağıtım ve servis hizmetleri gerçekleştirilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “J- Kuruluşlarda Tam Zamanlı Çalışacak Personellerin Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı maddesinde “İdari şartnamede personel sayıları belirtilmiştir.

Personel Unvanı

Nitelikler

Aşçıbaşı

En az ortaokul mezunu, (Tercihen Aşçılık Meslek Yüksek Okulu mezunu) ve en az beş yıl bonservisli veya resmi kurumlardan alınmış aşçılık diplomalı olacaktır.

Aşçı

En az ilkokul mezunu ve en az iki yıl bonservisli veya resmi kurumlardan alınmış aşçılık diplomalı olacaktır.

Aşçı Yardımcısı

En az ilkokul mezunu ve 1 yıl deneyimli

Servis ve Bulaşık Personeli

En az ilkokul mezunu

1- Yüklenici, ilgili Kuruluşun hiçbir biriminde deneme süresi dahil sigortasız ve sağlık kontrolleri (akciğer portör muayenesi+bulaşıcı hastalık kontrolü) yapılmadan işçi çalıştıramaz.

2- Çalışan tüm personelin “Hijyen Eğitim Sertifikası” olması gerekmektedir.

3- Yüklenicinin, gıda ile temas eden tüm personelinin sağlıklı olması ve sağlık riskleri konusunda eğitim almalarını sağlaması gerekmektedir.

4- Gıda ile taşınabilen bir hastalığı olan veya bu hastalığın taşıyıcısı durumundaki veya enfekte yara, deri enfeksiyonları, ağrılar veya ishal gibi şikayetleri olan kişilerin herhangi bir şekilde doğrudan veya dolaylı bulaştırma ihtimali varsa, gıda ile temasına, gıdaları muamele etmesine veya gıdaların muameleye tabi tutulduğu alanlara girmesine izin verilmez.

5- Yüklenici taahhüdünü yerine getirdiği işle ilgili olarak aşağıda adı, cinsi, miktarı ve teknik özellikleri yazılı giyecek malzemelerini işin başlangıç aşamasında personele (sorumlu personeller hariç) ayni olarak verecektir.

Aşçıbaşı Forması (Alpaka Kumaş) - 4 Adet
Aşçı Forması (Alpaka Kumaş) – 4 Adet
Aşçı Yardımcısı Forması (Alpaka Kumaş) - 4 Adet
Servis ve Bulaşık Personeli Forması (Alpaka Kumaş) – 4 Adet
Terlik (Yüksek nefes alabilirlik özellikli, deri, dış burun koruma, ter emici ve aşınmaya karşı dayanıklı) – 2 Adet

7- Yüklenicinin sözleşme konusu iş kapsamında çalıştıracağı personellerde (kısmi süreli çalışacak sürücüler dahil) aşağıda belirtilen özellikler aranılacaktır;

a- Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b- Kamu haklarından yasaklı olmamak.

c- Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, kamunun sağlığına karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemelerinden uyuşmazlığa konu ihalenin Konya Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ihtiyacı için gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı olmayan “Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Yapımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler işi (8 işçi ile)” işi ve işin süresinin 16.08.2023 ile 31.12.2023 tarihleri arası olduğu, Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesinden işin konusunun Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü’nde hizmet alan yaşlı, hasta ve diyetlilere, yüklenici firma tarafından temin edilen malzeme, makine, cihaz, alet ve personelle yemek ve kahvaltıların hazırlanmasının, dağıtılmasının yanı sıra servis sonrası temizlik hizmetlerini kapsadığı, ihale konusu işte çalıştırılacak işçilerin tam zamanlı olarak çalıştırılacağı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı verilmeyeceği, fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan işlerde fiyat farkı hesaplanması gerektiği, idarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, hizmette kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesinin zorunlu olduğu, başvuruya konu ihale dokümanında işin süresinin “İşe başlama tarihi 16.08.2023; işi bitirme tarihi 31.12.2023” şeklinde 4,5 ay (yaklaşık 135 gün) olarak belirlendiği, bu itibarla başvuruya konu ihalede sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşmadığı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesinde yer verilen işçilik maliyetlerine yönelik fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesine ilişkin zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, başvuru konusu malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağına yönelik düzenlemenin de yapıldığı görülmekle birlikte, başvuruya konu ihalenin ihale tarihinin 04.07.2023 olduğu, ihale konusu işin süresinin de (İşe başlama tarihi 16.08.2023; işi bitirme tarihi 31.12.2023) 4,5 ay (yaklaşık 135 gün) olduğu ve yalnızca 2023 yılının ikinci yarısında gerçekleştirileceği, istekliler tarafından tekliflerin ihale tarihinde geçerli asgari ücret dikkate alınarak verileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, yalnızca 2023 yılının ikinci yarısında gerçekleştirilecek ve 31.12.2023 tarihi itibarı ile tamamlanacak olan başvuru konusu ihalenin mevcut koşulları çerçevesinde İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin düzenlemenin aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “…19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.

Sözleşmenin feshi halinde 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı:

a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya,

b) Teminat mektubu ise düzenleyen kurumdan tahsil edilerek,

c) Devlet tahvilleri ve Hazine kefaletini haiz tahviller ise paraya çevrilmek suretiyle, gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir "Durum Tespit Tutanağı" düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda belirlenen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz.

Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu şartnamenin Sekizinci Bölüm hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 51 inci maddede yer alan esaslara göre yapılır.

Tasfiye edilmiş işin, ön kabul tarihinden sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yine idarenin yapacağı tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.

Gerek sözleşmenin feshi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshi hali için durum tespit tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işler yapılır.

Sözleşmenin feshi veya tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişi idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 50 inci maddedeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde idare, hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur....” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

….

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

Yemek üretiminde, Gıda Rasyonunda belirtilen gramajların altında kullanıldığının tespit edilmesi halinde, (herhangi bir ana veya ara öğünde, bir veya birden fazla kişi için eksik ürün kullanıldığının tespit edilmesi durumunda söz konusu öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

Binde
1

Son kullanma tarihi geçmiş Gıda maddelerinin kullanıldığının tespit edilmesi durumunda

Binde
1

Kanunda belirtilen mücbir sebepler hariç olmak üzere, bir veya birden fazla İşçiye ait aylık maaş ücretlerinin Sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmediğinin tespiti halinde, (söz konusu aksaklık veya aksaklıkların ait olduğu ay için tek bir işlem yapılacaktır.)

Binde
1

Yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarında, hijyen ve temizlik kurallarına tam olarak uyulmaması durumunda

Binde
1

Teknik Şartnamede belirtilen yemek dağıtım saatlerinde, yemeklerin firma tarafından servise hazır hale getirilerek dağıtılmaması durumunda. (Yemek dağıtım saatlerinin İdarece değiştirilmesi hali hariç)

Binde
1

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

Binde
2

Yüklenicinin istihdam ettiği kişilerin saç, sakal, tırnak, giyim kuşam ve hijyen yönünden mutfak ve yemekhanede çalışmasının uygun olmadığının tespit edilmesi

Binde
1

Çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespit edilmesi

Binde
1

Yukarıda maddeler halinde sıralanan aykırılık halleri dışında, ihale dokümanlarında yer alan diğer hükümlere aykırılık hallerinde,

Binde
1

Ağır Aykırılık Halleri

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği,

Buna göre Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı; anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ait 26.4’üncü dipnottan 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hali olarak belirlenen somut fiillerin yazılabileceği, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerektiği, 26.5’inci dipnottan ise 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağının yazılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde özel aykırılık ve ağır aykırılık halleri olarak belirlenen durumlar dışında sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanacağı, yine aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda ise sözleşmenin uygulanmasında belirtilen özel aykırılıklardan 6. maddede belirtilen “Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” aykırılık için sözleşmenin binde 2’si, diğer özel aykırılıklar için binde 1’i oranında ceza uygulanacağı ve ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşılması halinde sözleşmenin feshedileceği, aynı Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise sözleşme bedelinin yüzde 2’si oranında ceza uygulanacağı ve “doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda” 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından anılan iddiada Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen 6 sıra nolu özel aykırılık halinde sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza kesileceği ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 3 olduğunun belirtildiği düzenleme ile Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verilen ağır aykırılık haline ilişkin düzenlemeyle çelişkili ve belirsizlikler olduğu öne sürülse de, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde 6 sıra nolu özel aykırılık hali doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumu iken, 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık hali ise doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi olarak belirlenmiş olduğu, bir başka ifadeyle anılan Tasarı’nın 16.1.2'nci maddesinde yer alan özel aykırılık halinin yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi iken, 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halinin gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi şeklinde belirlendiği görülmüş olup, anılan düzenlemelerde çelişki ve belirsizlik bulunmadığı, birbirlerinden farklı düzenlemeler olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55’inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55’inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55’inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25’inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74’üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66’ncı maddede sözü geçen zamanlar

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2’nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi” hükmü,

Aynı Kanun’un “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık hâli izni kullandırılır.

Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır. Bu fıkra hükümlerinden yararlanılan süre içerisinde süt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz.

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kulllanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.

Bu madde hükümleri iş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçi için uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Mazeret izni” başlıklı Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için,

geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Yapımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler işi (8 işçi ile)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü için verilecek teklife esas olmak üzere ;

Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımına İlişkin Kahvaltı, Ara Öğün, Ana Öğün, Özel Gün Menüsü ve 200 cc Bardak Su Giderleri:

Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü Mutfağında pişirilecek servis edilecek.

25.3.2. İşçilik ücreti, yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla ilgili

Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünde görev yapacak

(1) aşçı,

(2) aşçı yardımcısı,

(1) servis elemanı,

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam çalışılacak 20 gün için çalışan personele ödenecek ilave 1 günlük ücret (Bordroda gösterilecektir.)] teklif fiyata dâhildir.

Personellerin mesaisinde denk gelen yemekleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Diğer Giderler:

Kuruluş mutfaklarında çalışacak personele teknik şartnamede belirtilen cinsi ve miktarı yazılı olan giyecekler firma tarafından ayni olarak verilecektir. Teklif fiyata dahildir.

diğer kuruluşlara dağıtımındaki nakliye giderleri teklif fiyata dâhildir.

25.3.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 16.08.2023; işi bitirme tarihi 31.12.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.8. Sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenici, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır...” düzenlemesi,

A- Malzeme Dâhil Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı Ve Servis Hizmeti Alınacak Kuruluşlar

1- Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü

B- Yemeklerin Pişirileceği Kuruluşlar

1- Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü

Aktarılan İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemelerinden uyuşmazlığa konu ihalenin Konya Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ihtiyacı için gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı olmayan “Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Yapımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler işi (8 işçi ile)” işi ve işin süresinin 16.08.2023 ile 31.12.2023 tarihleri arası olduğu, Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesinden işin konusunun Meliha Ercan Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü’nde hizmet alan yaşlı, hasta ve diyetlilere, 7 (yedi) gün 24 (yirmi dört) saat esasına göre, yüklenici firma tarafından temin edilen malzeme, makine, cihaz, alet ve personelle yemek ve kahvaltıların hazırlanmasının, dağıtılmasının yanı sıra servis sonrası temizlik hizmetlerini kapsadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi, yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da, yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetinin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından şikâyete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ele alınamayacağı anlaşılmıştır.

İdarece ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerde yüklenici tarafından çalıştırılan personelin 4857 sayılı İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olduğu, çalıştırılan işçilerin mezkûr mevzuatla ilgili tüm haklarının saklı olduğu, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin giderlerin teklif fiyata dâhil giderler arasında olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde ise izinli olan veya rapor alan personelin yerine yüklenicinin derhal yeni personel istihdam edeceği, yüklenicinin işçi ve gün sayısını sürekli muhafaza etmek zorunda olduğu düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yapılan düzenlemede, raporlu olunması halinde, işçinin yerine geçici olarak başka işçi getirilerek sayının tamamlanmasının istenildiği, ancak söz konusu tamamlamaya ilişkin aksi bir durumda karşılaşılacak cezai müeyyideye ilişkin bir belirleme yapılmadığı, öte yandan ihale konusu işin sağlık tesisinde hizmet alan yaşlı, hasta ve diyetlilere 7 (yedi) gün 24 (yirmi dört) saat esasına göre, yüklenici firma tarafından temin edilen malzeme, makine, cihaz, alet ve personelle yemek ve kahvaltıların hazırlanmasının, dağıtılmasının yanı sıra servis sonrası temizlik hizmetlerini kapsadığı ve hizmetin aksamadan yürütülmesinin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu dikkate alındığında, iddia konusu düzenlemenin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan ihale dokümanına ilişkin iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen 6 sıra nolu özel aykırılık halinde sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza kesileceği ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 3 olduğunun belirtildiği düzenleme ile Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verilen ağır aykırılık haline ilişkin düzenlemeyle çelişkili ve belirsizlikler olduğu öne sürülse de, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde 6 sıra nolu özel aykırılık hali doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumu iken, 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık hali ise doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi olarak belirlenmiş olduğu, bir başka ifadeyle anılan Tasarı’nın 16.1.2'nci maddesinde yer alan özel aykırılık halinin yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi iken, 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halinin gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi şeklinde belirlendiği görülmüş olup, anılan düzenlemelerde çelişki ve belirsizlik bulunmadığı, birbirlerinden farklı düzenlemeler olduğu ve başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı ifade edilmiştir.

İncelenen ihalede, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

Binde
1

Son kullanma tarihi geçmiş Gıda maddelerinin kullanıldığının tespit edilmesi durumunda

Binde
1

Yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarında, hijyen ve temizlik kurallarına tam olarak uyulmaması durumunda

Binde
1

Binde
2

Yüklenicinin istihdam ettiği kişilerin saç, sakal, tırnak, giyim kuşam ve hijyen yönünden mutfak ve yemekhanede çalışmasının uygun olmadığının tespit edilmesi

Binde
1

Çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespit edilmesi

Binde
1

Yukarıda maddeler halinde sıralanan aykırılık halleri dışında, ihale dokümanlarında yer alan diğer hükümlere aykırılık hallerinde,

Binde
1

Ağır Aykırılık Halleri

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

Yukarıda yer aldığı üzere, idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği düzenlenmiştir. Bu haliyle, Tasarı’nın 16’ncı maddesinde gıda zehirlenmesi nedeniyle “kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi” durumunun ağır aykırılık hali olarak belirlendiği , diğer yandan doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda yüklenicinin, cezai müeyyide ile karşılaşacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu düzenlemelerle idarece gıda zehirlenmesine ilişkin aykırılık halleri arasında belirsizlik ve tutarsızlık bulunduğu, kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunda idarece yaptım uygulanacağı belirtilmiş olmasına karşın, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alınması durumunda yüklenicinin cezai müeyyide ile karşılaşacağının belirtildiği, bu haliyle zehirlenen kişinin yoğun bakım süreci sonucu iyileşmesi durumunun fesih sebebi olmayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunun genel hukuk kuralları kapsamında sözleşmenin fesih sebebi olacağından yaptırım uygulanacak bir aykırılık hali olarak değerlendirilemeyeceği aksi halde yemek yiyen personel yemekten ölmediği sürece sözleşme devam eder gibi anlaşılabileceği, bu durumda hukukun temel ilkeleri ile bağdaşmayacağından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

KİK Kararı: 2023/UH.I-997

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin