KİK Kararı: 2023/UH.I-987

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/036
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 10.07.2023
Karar No : 2023/UH.I-987
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Emin GÖLCÜK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muş Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/532066 İhale Kayıt Numaralı “Medeniyet Tarih ve Kültür Kampları ile Deniz ve Doğa Gençlik Kamplarına Ulaşımın Sağlanması İçin Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muş Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 19.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Medeniyet Tarih ve Kültür Kampları ile Deniz ve Doğa Gençlik Kamplarına Ulaşımın Sağlanması İçin Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Gölcü’nün 08.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.06.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.06.2023 tarih ve 97659 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/792 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanında D2 yetki belgesi ve B2 yetki belgesi ile TÜRSAB yetki belgesinin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak anılan belgelerin sözleşme aşamasında istenilmesi gerektiği, istenilen bu belgelerin araçlara özel belgeler olduğu ve araçlara ait belgelerin olması durumunda herhangi bir aksaklık yaşamadan hizmetin yerine getirilebileceği, dolayısıyla ilgili belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olarak rekabeti engellediği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’na dayanılarak hazırlanan Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik, kamuya açık karayolunda motorlu taşıtlarla yapılan yolcu ve eşya taşımalarını, taşımacı, acente, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri taşımacılık faaliyetlerini yapanlar ile taşıma işlerinde çalışanları, taşımacılık faaliyetlerinde yararlanılan her türlü taşıt, araç, gereç, yapı, tesis ve benzerlerini kapsar. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “üüü) Yetki belgesi: Bu Yönetmelik kapsamında bir faaliyette bulunacak gerçek ve tüzel kişilere çalışma izni veren ve Bakanlıkça düzenlenen belgeyi,

…

ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yetki belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Bakanlıktan almaları zorunludur.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Yetki belgesi türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(2) B türü yetki belgesi: Otobüsle yurtiçi ve/veya uluslararası yolcu taşımacılığı veya hususi taşımacılık yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) B1 yetki belgesi: Ticari ve tarifeli olarak yapacaklara,

b) B2 yetki belgesi: Ticari ve tarifesiz yapacaklara,

c) B3 yetki belgesi: Hususi taşımacılık faaliyetinde bulunarak, kendi personelinin taşımasını yapacaklara,

verilir.

…

(4) D türü yetki belgesi: Otobüsle tarifeli veya tarifesiz yurtiçi yolcu taşımacılığı veya hususi taşımacılık yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) D1 yetki belgesi: Ticari ve tarifeli olarak yapacaklara,

b) D2 yetki belgesi: Ticari ve tarifesiz olarak yapacaklara,

c) D3 yetki belgesi: Hususi taşımacılık faaliyetinde bulunarak, kendi personelinin taşımasını yapacaklara,

ç) D4 yetki belgesi: Ticari olarak, taşıma mesafesine bakılmaksızın iliçi ve 100 kilometreye kadar olan şehirlerarası tarifeli ve tarifesiz olarak yapacaklara,

verilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yetki belgesi almanın veya yenilemenin özel şartları” başlıklı 13’üncü maddesinde ise “(2) B türü yetki belgeleri için;

…

b) B2 yetki belgesi için başvuranların, ticari olarak kayıt ve tescil edilmiş özmal otobüslerle toplam 90 adet koltuk kapasitesine ve 50.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları şarttır.

…

(4) D türü yetki belgeleri için;

…

b) D2 yetki belgesi için başvuranların, ticari olarak kayıt ve tescil edilmiş özmal otobüslerle toplam 75 adet koltuk kapasitesine ve 30.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları şarttır.” hükmü yer almaktadır.

1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 1’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Bakanlık: Kültür ve Turizm Bakanlığını,

b) Birlik: Seyahat Acentaları Birliğini,

c) İşletme belgesi: Bakanlıkça verilen seyahat acentası belgesini,

ç) Paket tur: 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda tanımlanan paket turu,

d) Tur: Türkiye’nin tarihi, doğal, kültürel, turistik değerlerinden en az birini tanıtma ve ulaştırmayı birlikte kapsayan,

bu hizmetlerin dahil olduğu tek bir fiyatla satılan veya satış taahhüdü yapılan ve hizmeti yirmidört saatten kısa bir süreyi kapsayan ticarî faaliyeti,

e) Seyahat acentası: Kâr amacı ile turistlere turizm ile ilgili bilgiler vermeye, paket turları ve turları oluşturmaya, turizm amaçlı konaklama, ulaştırma, gezi, spor ve eğlence hizmetlerini görmeye yetkili olan, oluşturduğu ürünü kendi veya diğer seyahat acentaları vasıtası ile pazarlayabilen ticarî kuruluşu,

f) Rehber: Bakanlıkça verilen rehber belgesini haiz kişiyi,

ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İşletme belgeleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “Türkiyede seyahat acentalığı faaliyeti göstermek için Bakanlıktan işletme belgesi almak zorunludur…” hükmü,

Seyahat Acentaları Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “l) TÜRSAB: Türkiye Seyahat Acentaları Birliğini,… ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Seyahat Acentalarının Hizmetleri” başlıklı 5’inci maddesinde “1) Seyahat acentalarının hizmetleri şunlardır:

a) Seyahat acentalığı faaliyetleri, Kanuna göre kurulmuş seyahat acentalarınca yerine getirilir. Tüketiciye yönelik olarak bir bedel karşılığında seyahat acentalığına münhasır faaliyet olarak tanımlanan hizmetlerin seyahat acentası olmayan kişi ve kuruluşlar tarafından yapılması yasaktır. Seyahat acentalarına münhasır hizmetler şunlardır:

1. Münferit veya gruplar için bir programa bağlı ya da programsız gecelemeli veya gecelemesiz yurt içi/yurt dışı tur veya paket turları tanıtır, oluşturur…

2. Kara, deniz ve hava ulaştırma araçlarının ve bu araçlara sahip işletmelerin rezervasyonunu yapar, biletlerini satar,

…

4. Transfer yapar,

5. Kâr amacıyla konaklama, ulaşım, gezi…destek amaçlı seyahat ve bunun içinde yer alan hizmetleri organize etmeyi, sağlamayı, pazarlamayı, gerçekleştirmeyi içeren paket tur veya turları düzenler, satar,

b) Seyahat acentalarının yapabileceği diğer hizmetler şunlardır:

…

4. Ticari amaçla sürücülü veya sürücüsüz olarak 15+1 veya daha az koltuk veya daha az koltuk kapasitesine sahip, yolcu ve eşyalarını taşımaya mahsus taşıtları yurt içinde veya yurt dışında olmak üzere, yazılı bir sözleşmeyle belirli süreli kiralanmasını yapabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: MEDENİYET TARİH VE KÜLTÜR KAMPLARI İLE DENİZ VE DOĞA GENÇLİK KAMPLARINA ULAŞIMIN SAĞLANMASI İÇİN ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIM İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Medeniyet Tarih ve Kültür Kampları ile Deniz ve Doğa Gençlik Kamplarına Ulaşımın Sağlanması İçin 25 Adet Otobüs Kiralama Hizmet Alım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Muş Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

Belge Adı

Açıklama

D2 belgesi veya B2 türü yolcu taşıma yetki belgesi

Yetki Belgesi

TÜRSAB belgesi

Yetki Belgesi

7.5.5 Bu Şartnamenin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin medeniyet, tarih ve kültür kampları ile deniz ve doğa gençlik kamplarına ulaşımın sağlanması için 25 adet otobüs kiralama hizmet alım işi olduğu,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde D2 türü veya B2 türü yetki belgesi ile TÜRSAB yetki belgesinin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği görülmektedir.

Yapılan incelemede ihale konusu işin kapsamının medeniyet, tarih ve kültür kampları ile deniz ve doğa gençlik kamplarına otobüs ile yolcu taşıma işi olduğu, ilgili mevzuatı uyarınca yurtiçi yolcu taşımacılığı yapılabilmesi için işin yürütülmesinde kullanılacak olan araçlara ait D2 türü veya B2 türü yetki belgesi olma zorunluluğunun bulunduğu, dolayısıyla yurtiçi yolcu taşımacılığı alanında faaliyet gösteren firmaların söz konusu belgelerden en az birine sahip olması gerektiği, bu itibarla itirazen şikâyete konu olan D2 türü veya B2 türü yetki belgesinin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, TÜRSAB yetki belgesi ile ilgili bahsedilen iddiaya ilişkin olarak yukarıda aktarılan mevzuat dikkate alındığında; işletme belgesinin, Bakanlık tarafından verilen seyahat acentası belgesini ifade ettiği, Türkiye’de seyahat acentalığı faaliyeti göstermek için ise Bakanlıktan işletme belgesi alınmasının zorunlu olduğu, söz konusu belge uyarınca münhasır birtakım faaliyetlerin gerçekleştirilmesinin mümkün kılındığı da görülmüştür.

Bu doğrultuda söz konusu yetki belgesinin seyahat acentalığına özgü (ulaşım, gezi, yurt içi/yurt dışı turlar vb.) münhasır birtakım faaliyetleri kapsadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesi ile Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesi birlikte değerlendirilerek idare tarafından belirleneceği, ihale konusu işte yer alan araçların yurt içinde düzenlenecek medeniyet, tarih ve kültür kampları ile deniz ve doğa gençlik kamplarına ulaşımın sağlanması faaliyetlerinde kullanılacağının belirtildiği, dolayısıyla ihale konusu işin doğrudan seyahat acenteliği hizmetlerine yönelik olarak belirlenmediği, ancak iddia konusu ihale dokümanı düzenlemesinde isteklilerin söz konusu belgeye sahip olmalarının istenildiği, bu çerçevede söz konusu düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu ve idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.