KİK Kararı: 2023/UH.I-913

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UH.I-913
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ekoloji Mühendislik Ormancılık Danışmanlık Tarım Peyzaj İnş. Nak. Tem. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tavas Orman İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/456575 İhale Kayıt Numaralı “Tavas Orman İşl. Müd. Orman ve Kırsal Alan Yangınlarının Söndürülmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tavas Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 02.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tavas Orman İşl. Müd. Orman ve Kırsal Alan Yangınlarının Söndürülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Ekoloji Mühendislik Ormancılık Danışmanlık Tarım Peyzaj İnş. Nak. Tem. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.06.2023 tarih ve 96359 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/745 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İşçilik çalışma saatlerine ve işçilik ücretlerine ilişkin düzenlemelerin mevzuata ve Yargıtay kararlarına aykırı olduğu, ihale konusu işin orman yangını söndürme işi olduğu, tüm personelin 24 saat boyunca yangın söndürme işine hazır halde tutulması gerektiği, ancak Teknik Şartname’de yapılan çalışma ve ücret düzenlemelerinin personelin 24 saat çalışmaya hazır tutulmasına imkân vermediği; Teknik Şartname’nin 2.1.8’inci maddesi gereğince personelin günde sadece 4 saatlik fiili çalışma yapacağı, günün kalan kısmında çalışmayacağı, fakat günün çalışılmayan kısmında personelin yine idarenin emir ve talimatı altında bulunacağı, yani fiilen çalışılmayan zamanlarda da işçilerin işyerinden ayrılamayacağı ve daima çalışmaya hazır halde bulunacağı, bu nedenle işyerindeki çalışmanın aslında 24 saat esasına göre yapılacağı, ancak anılan Teknik Şartname maddesinde, hem işçilerin 24 saat esasıyla çalışacağının ifade edildiği hem de istirahatte geçen sürelerin çalışmadan sayılmayacağının belirtildiği, İdari Şartname’de de 3 saatlik fazla çalışma ücreti ödeneceği yönünde düzenleme yapıldığı, oysaki işçilerin 24 saat boyunca işyerinde kalmak suretiyle gerçekleştirdiği işlerde, dinlenme sürelerinin de mesai saatinden sayıldığı ve ücret düzenlemesinin de buna uygun yapılması gerektiği, dinlenme süresinin tamamı için fazla çalışma ücretine hak kazanılması gerektiği,

Diğer yandan, Teknik Şartname’de belirtildiği şekilde işçiler günde sadece 4 saat fiilen çalışacak ve işçilerin işyerinde fiilen çalışmadan bulundukları süreler çalışma saatinden sayılmayacaksa, işçilerin fazla çalışma yaptığından bahsetmenin ve günde 3 saatlik fazla çalışma ödemesi yapmanın hukuken mümkün olmayacağı, çünkü bu durumda günde sadece 4 saat çalışan bir işçinin, sadece 4 saatlik çalışma ücretine hak kazanacağı, fazla mesai yapmadığı için fazla mesai ücretine hak kazanamayacağı, kaldı ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesi uyarınca, “Fazla Çalışma Ücreti”nin günde 8 saati aşan çalışmalar için ödendiği, işçiyle yapılan sözleşmede günlük çalışma süresi 8 saatten daha az belirlenmişse, ancak belirlenen süreden daha uzun çalışma yapılıyorsa, bu durumda ödenecek ücrete, “Fazla Süreli Çalışma Ücreti” denildiği, uyuşmazlık konusu ihalede, işçilerin günde 4 saat fiilen çalışacağı yönünde düzenleme yapıldığından 4 saati aşan çalışmanın ücretinin “Fazla Süreli Çalışma Ücreti” olarak ödenmesinin gerekeceği, fakat ihale dokümanında, fazla süreli çalışma ücretinin öngörülmediği,

Teknik Şartname’de, toplam 32 kişilik personel çalıştırılması gerektiğine ilişkin düzenleme yapıldığı, bu personelin iki gruba ayrılacağı, Teknik Şartname’nin 2.1.4’üncü madde düzenlemesi nedeniyle işçilerin yarı yarıya vardiyalı olarak çalışmasının mümkün olmayacağı, yani 16 kişilik bir ekibin 13 kişisinin, kesintisiz bir şekilde işyerinde bulunacağı, sadece haftalık 1,5 günlük izinlerin kullanılabilmesi için vardiya sisteminin uygulanabileceği, böyle bir vardiya sisteminde, günde 14 saatlik çalışma üzerinden ücret düzenlemesinin yapılması gerektiği, oysaki idarenin sadece 3 saatlik fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği yönünde düzenleme yaptığı,

2. Birim fiyat teklif cetvelinin, 120 gün süreli yangın söndürme işi için düzenlendiği, fakat işçilerin 24 saat boyunca işyerinde hazır bulunacağı ve işçi sayısının da belirli olduğu, maliyetin neredeyse tamamının, işçilik giderlerinden oluştuğu, bu durumda, bahse konu ihalenin “personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale” haline geldiği, diğer yandan teklif cetvelinin götürü bir iş için teklif alacak şekilde düzenlendiği, aylık işçilik ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil günleri ücreti, nakil aracı, nakil aracında görev yapacak olan ve 24 saat esasına göre vardiyalı çalışması gereken şoförler gibi gider kalemlerinin her birisinin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı ayrı gösterilmediği,

3. Birim fiyat teklif cetvelinin, sadece 120 günlük yangın söndürme hizmeti için gün bazında teklif verilecek şekilde düzenlendiği, buna göre, yüklenicinin hizmet sunduğu gün üzerinden hakediş almaya hak kazanacağı, hakediş ödemelerinin işçinin çalışma saati üzerinden değil yüklenici tarafından hizmet sunulan iş günü sayısı üzerinden hesaplanacağı, örneğin 120 gün boyunca hizmet sunan bir yüklenicinin, işçiler günlük 3 veya 5 saat fazla mesai yapsalar bile, günlük teklif tutarı üzerinden ödeme alacağı, yani fazladan yapılan iş veya fazladan katlanılan maliyetler için yükleniciye fazladan ödeme yapılmayacağı, fazla mesaisi olmayan bir işçiye fazla mesai ödemesi yapılmadığı gerekçe gösterilerek, hakedişten kesinti yapılmasının mümkün olmayacağı, idarece günde sadece 4 saat çalışan yani fazla çalışma yapmayan işçilere fazla mesai ücreti ödenmesi ve bu ödemeyi yapmak istemeyen yükleniciye de hakediş ödenmemesi amaçlanıyorsa, teklif cetvelinin gün sayısı üzerinden düzenlenmemesi, bunun yerine teklif cetvelinde her bir maliyet kaleminin ayrı ayrı gösterilmesi gerektiği, şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta işçiler için günde 3 saatlik fazla mesai ödemesi yapılmazsa hakediş ödemesinden kesinti yapılacağının ifade edildiği, tüm bu nedenlerle, sözleşmenin uygulanması aşamasında, herhangi bir ihtilafa sebebiyet verilmemesi adına, birim fiyat teklif cetvelinde her bir maliyet kaleminin ayrı ayrı gösterilecek şekilde yeniden düzenleme yapılması ya da 4 saatlik çalışma yapan bir işçiye ayrıca 3 saatlik fazla mesai ödemesi yapılmasına imkân bulunmadığı dikkate alınmak suretiyle ihale sürecine devam edilmesi ya da işçilerin 24 saat boyunca işyerinde kalıp çalışması isteniyorsa, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına uygun olarak, işçilerin dinlenme sürelerinin tamamının çalışma saatinden sayılması suretiyle fazla mesai ücretinin gerçeğe ve hukuka uygun şekilde belirlenmesi gerektiği,

4. İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde "Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531 sayılı Kanuna Ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi"ne ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesinin istenildiği, söz konusu “ihale yetkinlik belgesi”nin yeterlik kriteri olarak belirlenmesine bir itirazının bulunmadığı, fakat İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…İhaleyi kazanan Serbest ormancılık bürosu veya şirketinin; İhale sözleşmesini imzalamadan önce, Orman Mühendisleri odasından ihale konusu iş için Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531sSayılı Kanuna Ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesini alan meslek mensubunun, 5531 sayılı Kanundaki Mesleki faaliyet konularına ait ihaleli işler için düzenlenen, Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi sunması zorunludur…” düzenlemesinin yer aldığı, yeterlik değerlendirmesi aşamasında istenilmemiş olan söz konusu “meslek mensupluğu oda kayıt belgesi”nin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı, bu belgenin sözleşme imzalanmadan önce sunulması istenebilecek belgeler arasında yer almadığı,

Aynı şekilde Teknik Şartname’nin 2.4’üncü maddesinin (b) bendinin 9’uncu maddesinde “Karayolları Trafik Kanunun zorunlu mali sorumluluk sigortası”nın sözleşmenin imzalanması sırasında idareye verileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin de mevzuata aykırı olduğu, zorunlu trafik sigorta poliçesinin de sözleşmenin imzalanması sırasında idareye sunulacak belgeler arasında yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Tavas Orman İşletme Müdürlüğünde Orman ve Kırsal Alan Yangınlarının Söndürülmesi İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı:

120 gün süreli

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Tavas Orman İşletme Müdürlüğü'dür. Çalışma Alanı; Denizli Orman Bölge Müdürlüğü sınırları olup, Yangınla mücadele ile sınırlı olmak üzere ihtiyaç halinde diğer Orman Bölge Müdürlüklerine gönderilebilir.” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Bu yaklaşık maliyet 15 Haziran 2023 (İşe başlama tarihi sözleşme imzalandığı tarihtir.) ve 12 Ekim 2023 (dâhil işe başlama tarihinden 120 sonrası) tarihleri arasında 120 gün yangın söndürme işçiliği için hazırlanmıştır.

2-Yaklaşık maliyet hesabına ayda 22 gün 3 öğün günlük 165,00 TL yemek ücreti dâhildir.
3-Yaklaşık maliyet hesabına ayda 22 gün günlük 3 saat fazla çalışma mesai ücreti dâhildir.
4- Yaklaşık maliyet hesabına ayda 4 gün üzerinden günlük 16,56 TL yol gideri dâhildir.
5- Yaklaşık maliyet hesabına 28-29-30 Haziran, 1-15 Temmuz 30 Ağustos Resmi Bayramları ile Kurban Bayramı tatilinde her bir işçi için toplam 6 günün 3 gününde bayram çalışması yapılacağı hesabı ile Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti dâhil edilmiştir.
6- Yaklaşık maliyet hesabı 30 yangın söndürme işçisi ve 2 orman mühendisi için hesap edilmiştir.

7-Yangın söndürme işçisi ücreti asgari ücretin %30 artışla, Yüksek Orman Mühendisi/Orman Mühendisinin özlük hakları 5531 sayılı Kanun ve Orman Mühendisleri Odasının 2023 yılı asgari ücret tarifesi uygulanacak olup (asgari ücretin %81,40 fazlası hesap edilmiştir)

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. %2” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…İhale konusu iş bünyesinde çalışacak mühendis ve işçi giderleri.

Çalışanların işe gidip gelmeleri ile işyerine gidip gelmeleri için yapılacak masraflar. Çalışanların ihale konusu iş için ihtiyaç duyacağı yangın işçisi kıyafeti ve kişisel koruyu donanım malzemeleri için yapılacak masraflar.

Çalışanların yemek ihtiyaçları için gerekli giderler ile konuşlanma ihtiyaçları kapsamında yapılacak masraflar.

Çalışanların ihale konusu işe hazır olması ve hazır halde kalabilmesi için alınması gerekli evraklar, eğitimler ve belgeler için yapılması gereken masraflar.

6331 sayılı Kanun, 4857 sayılı Kanun, 5510 sayılı Kanun vb. ihale konusu işin yerine getirilmesine veya ihale konusu iş bünyesinde çalışanların haklarına yönelik düzenlemeler içeren mevzuatlardan kaynaklı yapılması gereken masraflar.

İhale konusu iş bünyesinde belirtilen ekip sayısının aynen muhafaza edilmesi gerekmekte olup, izin, mazeret, rapor vb. hallerinde ekip sayısının aynı tutulması için yüklenici tarafından yapılacak diğer masraflar.

İdarece karşılanacak giderler haricinde olup da, ihale dokümanında ifade edilen diğer maliyet unsurları teklif fiyata dâhildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kapsam” başlıklı 1.1’inci maddesinde “15 adet yangın söndürme işçisi ve 1 adet Orman Mühendisinin Tavas Orman İşletme Müdürlüğü Tavas Orman İşletme Şefliği, Tavas Yangın İlk Müdahale Ekip Merkezinde ve 15 adet yangın söndürme işçisi ve 1 adet Orman Mühendisinin Köprübaşı Orman İşletme Şefliği Ortatepe Yangın İlk Müdahale Ekip merkezinde hazır kuvvet esasına göre konuşlandırılmak üzere toplam 30 adet yangın söndürme işçisi ve 2 adet Orman Mühendisinin 120 (Yüzyirmi) takvim günü süre ile her türlü orman ve kırsal alan yangınlarının önlenmesi, söndürülmesi ve soğutulması işi yangın işçiliği hizmeti alımı işidir…” düzenlemesi,

2.1.4’üncü maddesinde “Ekip merkezi olarak, Tavas İşletme Şefliği Tavas Yangın ilk Müdahale Ekip Merkezi ve Köprübaşı Orman İşletme Şefliği Ortatepe Yangın İlk Müdahale Ekip Merkezi olup, her durumda ekipler 12+1 işçiden az olmayacaktır. İdare gerektiğinde ekip merkezini değiştirebilir. 4857 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardan kaynaklı yıllık izin, mazeret izni, rapor vb. hallerde, bu sebeple idareden herhangi bir talepte bulunulmayacaktır.” düzenlemesi,

2.1.7’nci maddesinde “Nakil aracının akaryakıt giderleri idare tarafından, şoför ve diğer tüm masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Araç ile ilgili doğabilecek her türlü hukuki, cezai ve mali sorumluluk Yükleniciye aittir. Nakil aracında bulunan şoförün haftalık izine çıktığında yerine yedek şoför verilmesi zorunludur.” düzenlemesi ile 2.1.8’inci maddesinde “Ekipler, ilk müdahale ekip merkezlerinde idarece önceden oluşturulan konaklama merkezlerinde konaklayacak olup, aktif yangınlar hariç günlük 4 saatten fazla yangın önleyici faaliyetlerde fiili çalışma yaptırılmayacaktır. Yangın söndürme işçiliği günlük normal çalışma saatlerine tabi olmayıp günün değişik zaman dilimlerinde yapılan aralı ve fasılalı hizmetler olarak yürütülür. Günün geri kalan diğer zamanları istirahat ve spor saati olarak değerlendirilir. Yangın işçileri haftalık ve yasal izinler dışında ekip merkezini idarenin izni ve bilgisi dışında terk edemez. İlk müdahale ekip merkezlerinde çalışma saatleri dışında, istirahatlerde geçen süreler çalışma sürelerinden sayılmaz. Çalışanların yasal izinleri idarece belirlenecek bir plan dâhilinde kullandırılır. 24 saat hazır kuvvet esasına göre (sürekli olarak göreve hazır olarak) hizmet verirler. İşçilerin 24 saat esasına göre çalışma yapacağı düşünülerek Yüklenici tarafından gerekli iş programı yapılacak, kullanacakları kanuni hafta tatil izinleri (1,5 gün) asgari işçi bulundurma zorunluluğunu bozmayacak şekilde aylık olarak programlanacak ve önceden Kuruma bildirilecektir.

Bu hizmet, ekibe dâhil personelin, yasal izin süreleri dışında sürekli olarak iş yerinde bulundurulması şeklinde yürütülebileceği gibi vardiya şeklinde de yürütülebilir. Hizmetin aksatılmaması esastır.” düzenlemesi,

2.1.11’nci maddesinde “Yangın ilk müdahale ekibi işçileri ve nakil aracı orman yangınlarının önlenmesi amacı ile orman, köy ve karayolu kenarlarında yanıcı materyal azaltmaya yönelik olarak ağaç kesimi ve budaması, diri örtü temizliği ile kontrollü yakma işlerinde çalıştırılabilir.” düzenlemesi ile “Ekipte Konuşlanacak Minibüs Niteliği” başlıklı 2.4’üncü maddesinde “a) İşin Niteliği:

1-Kiralanacak araç 14+1 kişilik olacak olup, şoförüyle birlikte ekibin gideceği her yangına katılmak üzere 24 saat süre ile çalışmaya tabii olacaktır.” düzenlemesi,

3.13’üncü maddesinde “Yangın söndürme işçisi ücreti güncel asgari ücretin %30 artışla, Orman Yüksek Mühendisi/Orman Mühendisi’nin güncel asgari ücretin %81,40 artışla hesaplanarak ödeme yapılacaktır. Yangın Söndürme işçisi ve Orman Mühendisi için Fazla Çalışma ve Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Ekap’ın İşçilik Hesaplama Modülüne göre hesaplanarak ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Orman ve Kırsal Alan Yangın Söndürme İşi

gün

120

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yapılan incelemede, ihale konusu işin 120 gün süresince “Orman ve Kırsal Alan Yangınlarının Söndürülmesi İşi” olduğu, bu iş kapsamında 30 yangın söndürme işçisinin ve 2 orman mühendisinin çalıştırılacağı, 15 adet yangın söndürme işçisi ve 1 adet orman mühendisinin Tavas Yangın İlk Müdahale Ekip Merkezinde ve 15 adet yangın söndürme işçisi ve 1 adet orman mühendisinin de Ortatepe Yangın İlk Müdahale Ekip merkezinde bulundurulacağı, bu ekiplerin her durumda 12+1 işçiden az olmayacağı, ihale konusu hizmetin ekibe dâhil personelin, yasal izin süreleri dışında sürekli olarak iş yerinde bulundurulması şeklinde yürütülebileceği gibi vardiya şeklinde de yürütülebileceği,

Yaklaşık maliyet hesabına asgari ücretin % fazlası olan işçilik ücretlerinin, yemek ve yol giderlerinin, ayda 22 gün üzerinden günlük 3 saat fazla çalışma mesai ücretinin ve ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretlerinin dâhil edildiği; bunların yanı sıra işçilerin koruyucu elbiselerinin ve koruyucu donanım malzemelerinin, ekiplerin nakil aracının ve bu aracın yakıt hariç şoför ve gerekli yangın söndürme aletleri gibi diğer tüm masraflarının da yaklaşık maliyet içerisinde hesaplandığı ve teklif fiyata dâhil girdiler arasında sayıldığı,

Kiralanacak aracın 14+1 kişilik olacağı ve şoförüyle birlikte ekibin gideceği her yangına katılmak üzere 24 saat süre ile çalışmaya tabii olacağı,

Yangın söndürme ekiplerinin ilk müdahale ekip merkezlerinde idarece önceden oluşturulan konaklama merkezlerinde konaklayacağı, aktif yangınlar hariç günlük 4 saatten fazla yangın önleyici faaliyetlerde fiili çalışma yaptırılmayacağı, yangın söndürme işçiliğinin günlük normal çalışma saatlerine tabi olmayıp günün değişik zaman dilimlerinde yapılan aralı ve fasılalı hizmetler olarak yürütüleceği, günün geri kalan diğer zamanlarının istirahat ve spor saati olarak değerlendirileceği, ekiplerin 24 saat hazır kuvvet esasına göre (sürekli olarak göreve hazır olarak) hizmet vereceği, işçilerin 1,5 gün kanuni hafta tatil izinlerinin bir program dâhilinde kullandırılacağı,

Yangın ilk müdahale ekibi işçilerinin ve nakil aracının orman yangınlarının önlenmesi amacı ile orman, köy ve karayolu kenarlarında yanıcı materyal azaltmaya yönelik olarak ağaç kesimi ve budaması, diri örtü temizliği ile kontrollü yakma işlerinde de çalıştırılabileceği anlaşılmaktadır.

İdarenin şikâyete verdiği cevapta özetle; ihale konusu işin 24 saat esasına göre yerine getirileceği, yangın ekibinde bekleyecek çalışanların yangın olduğunda çok yorgun olmaması için günde 4 saat yangın önleme faaliyetlerinde ormanda çalışma yapması ve geri kalan zamanda da bekleme merkezlerinde hazır halde beklemesi esasına göre hareket edildiği, Orman Genel Müdürlüğünün kendi personelinin de bu şartlara göre çalıştırıldığı, fiili çalışma yapılan 4 saat haricindeki bekleme süresinin de çalışma süresinden sayıldığı,

Nitekim 08.02.2017 tarihli ve E:2014/22-2460, K:2017/230 sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da “İşçi kural olarak ara dinlenme süresini serbestçe kullanır, diğer bir deyişle bu süreyi işyeri dışında veya işyerinde geçirebilir. Bununla beraber, işin veya işyerinin özelliği işçilerin ara dinlenmesi sırasında işyerinin dışına çıkmasını sakıncalı kılıyorsa ya da bazı güçlükler yaratıyorsa, işçilerin bu süreyi işyerinde geçirmesine dair bir uygulama yasaya aykırı sayılamaz. Buna karşılık işçi ara dinlenmesinde işyerinde kalıyor ve çalıştırılıyorsa veya işverenin talimatı ile işin başında bulunduruluyorsa ve çıkacak iş için çalışmaya hazır durumda bekletiliyorsa, ara dinlenmesi süresi iş süresinden sayılır. Bu durumda işçinin o hafta içinde çalıştığı sürelerle ara dinlenmesinde çalıştığı süreler toplamı 45 saati aşarsa, işçi aşan kısım kadar fazla çalışma ücretine hak kazanır.” ifadelerine yer verildiği,

Öz Orman İş Sendikası ile T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı ve Orman Genel Müdürlüğü adına yapılan 8. Dönem Toplu İş Sözleşmesi’nin 21’inci maddesinin “A) Fazla Mesai Ücreti” bölümünün (f) bendinde “Günlük mesaiye tabi olmadan yangın gözetleme kulelerinde ve ilk müdahale ekiplerinde çalışan işçilerden idareye ait kiralık binalarda hizmete hazır halde bekletilenlere bu şekilde bekledikleri her gün için günde 3 saat fazla mesai ücreti ödenir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale konusu işte de günde 3 saat fazla çalışma hesaplanarak ihalenin planlandığı, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde belirttiği gibi işçilerin günde 4 saat çalışıp sonrasında çalışmadıkları halde fazla çalışma ücreti alacakları şeklindeki ifadenin yanlış olduğu, 4 saatlik çalışmanın yangın önleme faaliyetlerinde fiilen yapılan çalışma olduğu belirtilmektedir.

İhale konusu işin, toplam 30 adet yangın söndürme işçisi ve 2 adet Orman Mühendisinin 2 ekip halinde 120 gün süre ile çalıştırılacağı her türlü orman ve kırsal alan yangınların önlenmesi, söndürülmesi ve soğutulması işi olduğu, işçilerin 24 saat esasına göre çalışma yapacağı ve idarenin konaklama merkezlerinde kalacağı, aktif yangınlar hariç günlük 4 saatten fazla yangın önleyici faaliyetlerde fiili çalışma yaptırılmayacağı, günün geri kalan diğer zamanlarının istirahat ve spor saati olarak değerlendirileceği ve işçilerin bekleme merkezlerinde hazır halde bulundurulacağı,

İdarenin şikâyete verdiği cevapta da belirtildiği üzere, fiili çalışma yapılan 4 saat haricindeki bekleme süresinin de çalışma süresinden sayıldığı, yapılan düzenlemelerde yürürlük süresi 01.03.2021-28.02.2023 olan Öz Orman İş Sendikası ile T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı ve Orman Genel Müdürlüğü adına yapılan 8. Dönem Toplu İş Sözleşmesi’nin 21’inci maddesinin “A) Fazla Mesai Ücreti” bölümünün esas alındığı, İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dâhil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, asgari ücretin % fazlası olan işçilik ücretlerinin, yemek ve yol giderlerinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretlerinin yanı sıra 22 gün üzerinden günlük 3 saat fazla çalışma ücretinin teklif fiyata dâhil giderler arasında sayıldığı, söz konusu günlük 3 saat fazla çalışma ücretinin her hâlükârda ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği,

İşçilerin fiili 4 saatlik çalışma haricindeki dinlenme ve bekleme sürelerinin de çalışma süresinden sayıldığı, haftalık çalışılan süreler toplamının 45 saati aşması durumunda işçilerin fazla çalışma ücretine hak kazanacağı, ihale konusu işte işçilere her durumda günlük 3 saat fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği, mevcut düzenlemeler dikkate alınarak teklif kapsamındaki işçilik ücretlerinin hesaplanması gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, Teknik Şartname’nin 2.1.8’inci maddesinde yer alan “İlk müdahale ekip merkezlerinde çalışma saatleri dışında, istirahatlerde geçen süreler çalışma sürelerinden sayılmaz.” ifadesindeki “çalışma süresi”nin aktif yangınlar hariç yangın önleyici faaliyet yapılan fiili 4 saatlik çalışma olduğu, bu düzenleme ile 24 saat esasına göre kesintisiz şekilde çalışan işçilerin günde 4 saat yangın önleyici faaliyetlerde çalıştırılmasının amaçlandığı, bu yönüyle ihale dokümanında bir çelişkinin bulunmadığı,

Öte yandan, ekiplerin her durumda 12+1 işçiden az olmayacağı şeklindeki düzenleme nedeniyle işçilerin yarı yarıya vardiyalı olarak çalışmasının mümkün olmayacağı iddia edilmiş ise de ekibe dâhil personel, haftalık 1,5 gün yasal izin süreleri dışında sürekli olarak iş yerinde bulundurulabileceği gibi vardiya şeklinde de çalıştırılabilecek olup, vardiya usulü çalışmanın seçimlik bir yöntem olduğu, idarenin çalışma esaslarına ve hizmet gereklerine göre hareket edileceği, 3 saatlik fazla çalışma ücretinin çalışma şeklinden bağımsız olarak her durumda ödeneceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dâhil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dâhil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dâhil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu iş kapsamında 24 saat esasına göre çalıştırılacak toplam 32 personelin ihale dokümanında belirlendiği, idarece hesaplanan yaklaşık maliyet içindeki asgari işçilik maliyetinin, toplam yaklaşık maliyetin %70’inin üzerinde olmadığı, bu bakımdan ihale konusu işin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

İşçilik maliyeti kapsamında ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretleri ile fazla çalışma ücretinin de bulunduğu, işçilik giderleri haricinde koruyucu kıyafet ve koruyucu donanım malzemelerinin, ekiplerin nakil aracının ve bu aracın yakıt hariç şoför ve gerekli yangın söndürme aletleri gibi diğer tüm masraflarının da yaklaşık maliyet içerisinde hesaplandığı ve teklif fiyata dâhil olduğu; “Orman ve Kırsal Alan Yangın Söndürme İşi” şeklinde tek bir iş kalemi olarak birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesi gereğince, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” olarak nitelendirilmektedir.

Sonuç olarak, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, İdari Şartname ve Teknik Şartname’de detaylı bir şekilde belirtilen tüm gider kalemlerinin maliyetinin hesaplanarak “Orman ve Kırsal Alan Yangın Söndürme İşi” şeklindeki tek iş kalemi içine dâhil edilerek teklif verilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinin altıncı fıkrasında “İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Bu yaklaşık maliyet 15 Haziran 2023 (İşe başlama tarihi sözleşme imzalandığı tarihtir.) ve 12 Ekim 2023 (dâhil işe başlama tarihinden 120 sonrası) tarihleri arasında 120 gün yangın söndürme işçiliği için hazırlanmıştır.

2-Yaklaşık maliyet hesabına ayda 22 gün 3 öğün günlük 165,00 TL yemek ücreti dâhildir.
3-Yaklaşık maliyet hesabına ayda 22 gün günlük 3 saat fazla çalışma mesai ücreti dâhildir.
4- Yaklaşık maliyet hesabına ayda 4 gün üzerinden günlük 16,56 TL yol gideri dâhildir.
5- Yaklaşık maliyet hesabına 28-29-30 Haziran, 1-15 Temmuz 30 Ağustos Resmi Bayramları ile Kurban Bayramı tatilinde her bir işçi için toplam 6 günün 3 gününde bayram çalışması yapılacağı hesabı ile Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti dâhil edilmiştir.
6- Yaklaşık maliyet hesabı 30 yangın söndürme işçisi ve 2 orman mühendisi için hesap edilmiştir.
7-Yangın söndürme işçisi ücreti asgari ücretin %30 artışla, Yüksek Orman Mühendisi/Orman Mühendisinin özlük hakları 5531 sayılı Kanun ve Orman Mühendisleri Odasının 2023 yılı asgari ücret tarifesi uygulanacak olup (asgari ücretin %81,40 fazlası hesap edilmiştir)…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 3.14’üncü maddesinde “İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödenmesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi, halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin (fazla mesai, yemek ve yol ücreti), ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dâhil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dâhil) yerine getirilmesine ilişkin

İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, eğitim ve harç giderleri, Yangın söndürme işçisi ücreti güncel asgari ücretin %30 artışla, Orman Yüksek Mühendisi/Orman Mühendisinin güncel asgari ücretin %81,40 artışla hesaplanan ödeme giderleri, Yangın Söndürme işçisi ve Orman Mühendisi için Fazla Çalışma ve Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Ekap’ın İşçilik Hesaplama Modülüne göre hesaplanarak oluşan ödeme giderleri, ihale karar ve sözleşme damga vergisi, KİK payı, ihale tarihi itibarıyla işin yerine getirilmesi için gerekli ve mevzuatlardan kaynaklı diğer giderler ve ihale dokümanında yazılı olan ve teklif fiyatı etkileyen maliyet unsurlar sözleşme bedeline dâhildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dâhil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi uyarınca idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin etme görevinin bulunduğu, söz konusu madde ile idarelere işveren-işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin etme ile ödenmeyen işçi aylıklarının yüklenici hakedişinden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisinin de verildiği görülmektedir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, ayda 22 gün günlük 3 saat fazla çalışma mesai ücretinin yaklaşık maliyete dâhil edildiğinin açıkça düzenlendiği; Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde de ihale dokümanında yazılı olan ve teklif fiyatı etkileyen maliyet unsurlarının sözleşme bedeline dâhil olduğunun belirtildiği,

Teknik Şartname’nin 3.14’üncü maddesinde, işçilerin ücretleri ve/veya fazla mesai, yemek ve yol ücreti gibi yan ödemelerinin, eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde, ödenmeyen kısımların yüklenicinin hakedişinden kesileceğinin düzenlendiği görülmüş olup, bu tespitler neticesinde, işçi ücretlerinin ihale dokümanı düzenlemelerine uygun şekilde ödenmesinin sağlanmasının idarenin sorumluluğunda bulunduğu, idarenin İş Kanunu çerçevesinde işçiyi koruyucu ve işçi ücretlerinin ödenmesini temin etme amacına yönelik düzenlemeler yapmasının mümkün olduğu, yapılan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerine uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,

…

İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “ (1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

ğ) Kanunun 11’inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

h) Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen, aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

(3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

(4) Birinci fıkranın (c) bendindeki “Türkiye'de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu”nun kapsamı ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(5) Türkiye'de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı, kabul edilecektir.

(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(7) Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcunun değerlendirilmesinde ise isteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

b) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

c) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu, kabul edilecektir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye on iki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, ( )… Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) Aday veya istekli serbest ormancılık büro ve şirketin; İhale konusu işin yerine getirilmesi için, ilgili ihale yönetmeliğinde belirtilen (sicil, izin, ruhsat vb.) belgelerin karşılığı ve ihale ilanının yayınlandığı yılı içerisinde, büro ve şirketin faal olduğunu gösteren, 5531 sayılı kanunun 4. ve 5. maddelerindeki orman mühendisliği konularına ait ihaleli işler için düzenlenen, Orman Mühendisleri Odasından alınmış "Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531 Sayılı Kanuna Ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi"ni Yeterlilik Bilgileri Tablosunda, belgeye ait ayır edici bilgileri belirterek beyan etmek zorundadır…” düzenlemesi,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır…” düzenlemesi,

“Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…İhaleyi kazanan Serbest ormancılık bürosu veya şirketinin; İhale sözleşmesini imzalamadan önce, Orman Mühendisleri odasından ihale konusu iş için Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531 Sayılı Kanuna Ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesini alan meslek mensubunun, 5531 sayılı Kanundaki Mesleki faaliyet konularına ait ihaleli işler için düzenlenen, Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi sunması zorunludur...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Ekipte Konuşlanacak Minibüs Niteliği” başlıklı 2.4’üncü maddesinin (b) bendinde “…7-Minibüslerin karayolları trafik kanunun zorunlu mali sorumluluk sigortası yapılmış olacaktır.

...

9-Yüklenici, çalışacak aracın/araçların plaka numaralarını ve modellerini gösterir imzalı- kaşeli listeyi ve araçların ruhsatlarını ya da onaylı suretlerini, kendinin olmayan araçlar için en az iş süresince kiralanmış olduğunu gösterir noterde düzenlenmiş kiralama sözleşmesi ve sürücü ehliyetinin onaylı suretini, zorunlu karayolu taşıyıcı mali mesuliyet sigortası, Karayolları trafik kanunun zorunlu mali sorumluluk sigortasını sözleşmenin imzalanması sırasında İdareye verecek ve İdarenin onayı olmadan araç değişikliği yapılmayacaktır. Ancak bu araçların çalışamayacak şekilde kaza yapması veya yüklenicinin aracı satması durumlarında bunu resmi belge ile belgeledikten sonra yerine koyacağı araç için idareden onay alacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde, Orman Mühendisleri Odasından alınmış "Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531 sayılı Kanuna Ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi"nin yeterlik kriteri olarak düzenlendiği; aynı İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’ini maddesinde de söz konusu “Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi”ni alan ihale üzerinde bırakılan meslek mensubunun, sözleşmeyi imzalamadan önce “Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi”ni idareye sunmasının istenildiği,

Teknik Şartname’nin 2.4’üncü maddesinin (b) bendinin 9’uncu maddesinde de yüklenicinin çalışacak aracın/araçların plaka numaralarını ve modellerini gösterir imzalı-kaşeli listeyi ve araçların ruhsatlarını ya da onaylı suretlerini, kendinin olmayan araçlar için en az iş süresince kiralanmış olduğunu gösterir noterde düzenlenmiş kiralama sözleşmesini ve sürücü ehliyetinin onaylı suretini, zorunlu karayolu taşıyıcı mali mesuliyet sigortasını ve Karayolları Trafik Kanunu zorunlu mali sorumluluk sigortasını sözleşmenin imzalanması sırasında idareye vereceğine ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale ilanı ile İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olduğu, mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere Teknik Şartname’de yer verilemeyeceği; İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelere Teknik Şartname’de yer verileceği, bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin Teknik Şartname’de açıkça düzenlenmesi gerektiği, ihale uhdesinde kalan istekli ile sözleşme imzalandıktan sonra bu isteklinin “yüklenici” sıfatını haiz olacağı,

Diğer yandan, ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden kurum tarafından taahhütname sunulmasına imkân tanınanlara ilişkin olarak kanıtlayıcı belgelerin ve yine 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında sayılan diğer belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacağı, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi veya sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen durumlara aykırı hususlar içermesi halinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ilişkin belgenin sözleşme imzalanmadan önce getirilmesi gereken belgeler arasında sayıldığı, bu bakımdan sözleşme imzalanmadan önce “Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi”nin idareye sunulmasının istenildiği düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Teknik Şartname’nin 2.4’üncü maddesinin (b) bendinde “yüklenicinin” çalışacak aracın/araçların plaka numaralarını ve modellerini gösterir imzalı-kaşeli listeyi ve araçların ruhsatlarını/onaylı suretlerini ya da kiralama sözleşmelerini ve sürücü ehliyetinin onaylı suretini, zorunlu karayolu taşıyıcı mali mesuliyet sigortasını ve Karayolları Trafik Kanunu zorunlu mali sorumluluk sigortasını sözleşmenin imzalanması sırasında idareye vereceği düzenlenmiş olup bu yükümlülüklerin Teknik Şartname’de düzenlendiği ve söz konusu belgelerin “yüklenici”den talep edildiği dikkate alındığında, istenilen belgelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için öngörülen mesleki ve teknik yükümlülükler niteliğinde olduğu ve Karayolları Trafik Kanunu zorunlu mali sorumluluk sigortasının ve sayılan diğer belgelerin, yeterlik kriteri niteliğinde olmayıp sözleşmenin uygulanması aşamasında iş ve işlemlerin yürütülmesine ilişkin olduğu, bu bakımdan yüklenici tarafından sözleşmenin yürütülmesi aşamasında sunulmalarının gerekeceği, söz konusu hususların sözleşmenin yürütülmesi sürecinde değerlendirilmesi konusundaki sorumluluğun da idareye ait olduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.