KİK Kararı: 2023/UH.I-906

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UH.I-906
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Acar Kurumsal Yönt. Hiz. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/340887 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 26.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Acar Kurumsal Yönt. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin 22.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna ilişkin olarak süresi içerisinde idarece karar almaması üzerine, başvuru sahibince 09.06.2023 tarih ve 96210 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/738 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinin a) bendinde, ihale konusu işte çalıştırılacak olan işçilerin yemek giderlerinin teklif fiyata dahil edildiği, Teknik Şartname’nin “Genel yükümlülükler kurallar” başlıklı D) maddesinin 45’nci bendinde ise ihale konusu işte çalışacak personelin yemek giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesinin Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 2008/42 sayılı Genelgesinin “Hizmet alımlarında yemek, yol ve giyecek” başlıklı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin “Genel Yükümlülükler Kurallar” başlıklı D) maddesinin 32’nci bendinde yer verilen düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 74.5.1’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3. Birim fiyat teklif cetvelinin 6, 7, 8 ve 9’uncu satırlarında ihale konusu işte çalışacak personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapacakları çalışma sürelerine yer verildiği, ihale konusu işte çalışacak personelin tamamının resmi ve dini bayram günlerinde çalışacağı düzenlendiğinden personele fazla ödeme yapılması gerekeceği, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8’inci maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiği,

Birim fiyat teklif cetvelinin 6 sıra no’lu iş kalemi içerisinde ulusal bayram ve genel tatil günü sayısı “2 kişi x 15,5 gün = 31 gün” olarak belirtilmesine karşın; satırın devamında miktar kısmında “62 gün” olarak belirtildiği, bu bakımdan çalışma gün sayısında çelişki bulunduğu,

4. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinin g) bendinde yer verilen düzenlemeyle, ihale konusu işte çalışacak tüm personele yol yardımı yapılacağının belirtildiği, ihale konusu işte toplam 5 engelli personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü, ilgili mevzuat gereği engelli personelin toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz yararlanacağı göz önüne alındığında ihale konusu işte çalışacak olan engelli personele yol yardımı verilmemesi gerektiği, bu düzenleme nedeniyle isteklilerin teklif oluşturmaları esnasında tereddüt yaşamalarının söz konusu olacağı ve kamu zararı oluşacağı,

5. Teknik Şartname’nin “Genel Yükümlülükler Kurallar” başlıklı D) maddesinin 22’nci bendinde yer verilen düzenlemeyle ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı ve tüm ilaçlama giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen, İdari Şartname’nin “Teklif Fiyatına Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde anılan giderlerin teklif fiyata dahil olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu hususun isteklileri teklif oluşturmada tereddüde düşürecek nitelikte olduğu,

6. İdari Şartname’de yer alan tabloda sabah kahvaltısı, öğle yemeği, akşam yemeği gibi ürünlerin “hizmet alımı” kapsamında değerlendirildiği, ancak ihalenin yemek alımlarına ilişkin kısmının hizmet alımı değil mal alımı olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihalede aynı zamanda yemek pişirmek, dağıtmak, dağıtımdan sonraki servisi yapmak için personel temin edileceğinin düzenlendiği, personel temininin ise Kanun kapsamında hizmet alımı niteliğinde olduğu, 24 ay gibi oldukça uzun sürecek olan büyük bütçeli mevcut ihalenin mal ve hizmet alımlarına ilişkin olarak ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği, mevcut ihalede mal ve hizmet alımlarının tek bir ihale ile yapılmasının 4734 sayılı Kanun’da yer verilen temel ilkelere aykırı olduğu,

7. 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olarak ihale tarihinin şikâyet başvurusu üzerine iki kez ertelenmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

8. İdari Şartname’de ihaleye katılım kriteri olarak ortaya konan “İşletme Kayıt Belgesi" veya “Gıda Üretim İzin Belgesi”nin kapsamına (faaliyet konusuna) ilişkin hiçbir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu, kamu ihale mevzuatı gereği bu belgelerin kapsamının “Malzemeli yemek pişirme, taşıma, dağıtım ve sonrası hizmetler” işini kapsayacak şekilde belirlenmesi gerektiği,

9. Fiyat farkı hesaplamasına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde, fiyat farkına ilişkin oranların hatalı hesaplandığı, sözleşme giderleri ve diğer kalemler ayrıştırılmadan, fiyat farkına konu olan ve fiyat farkına konu olmayan kalemler ayrıştırılmadan keyfi hesaplama yapıldığı için fiyat farkı oranlarının kararnameye ve mevzuata aykırı hesaplandığı, teklif bileşenleri içinde yer alan işçilik kalemlerinin 2’nci kısımda yer alan ulusal bayram ve genel tatil günü işçiliğine uygulanması gereken kar oranı uygulanmak yerine diğer hizmetlere uygulanan kar oranının uygulandığı,

10. Özel aykırılık hallerinden “Yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumunda o günkü rasyon miktarı kadar yemek öğünü dışarıdan aldırılarak bedeli yüklenici firma tarafından ödenecektir.” kısmına hem dışarıdan alınacak öğünler hem de onbinde 3 cezai şart belirlenmesine ilişkin düzenlemelerin mükerrer ceza oluşturduğu, aynı fiilden dolayı hangi cezanın uygulanacağının belirsiz olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı denetimdeki her tespit için ayrı ayrı mı yoksa tamamı için bir defa mı ceza uygulanacağına dair belirsizlik olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 maddesinde tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 100 sayısına ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği belirtilmesine rağmen, tabloda toplamda 1000’e yakın aykırılık hakkı tanınmasına rağmen toplamda 100 aykırılığa ulaşıldığında sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin isteklileri tereddütte düşürdüğü, ihaleye katılımı sınırlandırdığı,

Süt, bal, reçel, su, ekmek gibi paketli gıdaların tekrar kullanılmasının mümkün olan ürünlerden olduğu, söz konusu ürünlerin tekrar kullanılmasına ilişkin işlemlerin sözleşmeye aykırılık oluşturmadığı halde cezai şartlarda özel aykırılık hali olarak sayılmasının hatalı olduğu,

Özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun 12 ve 13’üncü sütununda yer alan iki düzenlemenin de birbirini kapsadığı, işçilere ilişkin isteklilerin sözleşmeye aykırı işlemi nedeniyle iki yaptırımla karşılaşmasının isteklilere tereddütte düşürdüğü,

Yüklenicinin temizlik için kullanacağı malzemelerin “ilgili standartlara uygun olmaması durumunda” şeklinde ceza kesilebilmesi için yüklenicilerin sağlaması gereken koşulların hukuki öngörülebilirlik ilkesi kapsamında açıklanması gerektiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.3. ve 16.3.1’inci maddelerinde kısmı kabule ilişkin düzenlemeler yapıldığı, işin eksik ifası halinde sözleşmenin ihtarlı feshedileceğinin belirtildiği, özel aykırılık halleri 1’inci maddeye göre yemek öğünü ifa edilmediğinde dışarıdan hizmet alınarak işin sürdürüleceğinin düzenlendiği, bununla birlikte sözleşmenin feshedileceğine ilişkin de düzenleme yapılmasının belirsizlik oluşturduğu,

Özel aykırılık halleri başlığında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olmaması gerekirken tabloda yapılan hata nedeniyle toplamda %2’lik sözleşme bedelini geçecek şekilde cezai oranlar belirlendiği,

Özel aykırılık hallerindeki aykırılık sayısının toplamının 7, 10 veya her şekilde 47’ye ulaşması halinde yüklenicinin sözleşmesinin feshinin hayatın olağan akışına, fesih ilkelerine ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi ve 16.1.2’nci maddesinde belirtilen tabloda düzenlenen ceza oranlarının tip sözleşmeye aykırı olduğu, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tabloda belirtilen ceza oranının, 16.1.1’inci maddesinde belirtilen ceza oranından yüksek olması gerekirken, her iki maddede belirtilen ceza oranlarının aynı olmasının mevzuata aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi bir bütün halinde değerlendirildiğinde, 16.1.1 ve 16.1.2.7’nci maddesinde yer alan aykırılık durumlarının birbiri ile aynı olmasına karşın ceza oranlarının birbirinden farklı olduğu, bu durumun sözleşmenin ifası sırasında gerek kesilecek ceza oranı gerekse sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizlikler yaratacağı,

11. Teknik Şartname’nin 124-125’inci sayfalarında “Tablo 9. ara öğünde kullanılacak yiyecek ve içeceklerin gramaj miktarları” tablosuna yer verildiği, ayrıca 30 günlük örnek ara öğün menüsüne yer verildiği, ara öğünde verilecek ürünler tablosunda “Petibör Bisküvi = 4 adet” olarak verildiği, ara öğün örnek menüsünde de yer alan “Petibör Bisküvi” ürününün gramaj miktarının Teknik Şartname’de belirtilmediği, ayrıca ara öğün örnek menüsü içerisinde yer alan ayva tatlısı ve limonata ürünlerinin içeriklerine ve çiğ girdi miktarlarına da Teknik Şartname’nin 147-152’nci sayfaları aralığındaki “Tablo 12. diyet yemeklerin hazırlanması esnasında baz alınacak gramaj listeleri” tablosunda yer verilmediği, bu hususun isteklilerin doğru bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmesine engel teşkil ettiği,

12. Teknik Şartname’nin 107’nci sayfasında yer alan diyet kahvaltı düzenlemesinden diyet kahvaltıların içecek ve ekmek hariç 4 çeşit/kap olarak verileceğinin anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin 108-124 sayfaları aralığındaki “Diyet Kahvaltı Menü” listesinde, bazı günlerde diyet kahvaltılarda içecek hariç 4 ayrı çeşide ilave olarak “Diyarbakır çöreği” ürününün verildiği ve bu haliyle diyet kahvaltının 5 çeşit olarak verildiği, bazı günlerde ise Diyarbakır çöreği ürünü verilmediği, ihale dokümanında fındık ezmesi+söğüş birlikte bir çeşit olarak mı yoksa ayrı ayrı iki çeşit olarak mı kabul edileceğinin ve söğüşün içeriğinin ve kaç gram verileceğinin belirtilmediği,

13. Teknik Şartname’nin “İşçi nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde belirtilen personele ait belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, Teknik Şartname’de çalıştırılacak işçilere ilişkin ek belgelerin istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

14. İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yangın ve besin zehirlenmelerine karşı yaptırılacak sigorta poliçesinin tutarının 500.000,00 TL belirtilmesine karşın; Teknik Şartname’nin “5. Hizmetin Verilmesi Esnasında Uyulması Gereken Hususlar” başlıklı bölümünde yangın ve besin zehirlenmelerine karşı, hastanede günlük yemek hizmetinden faydalanan kişi sayısının 7000 kişi olarak kabul edilerek sigorta poliçesi yaptırılacağının belirtildiği, bu bakımdan poliçelerin kapsamı hususunda ihale dokümanında çelişkili düzenlemelere yer verildiği,

15. Sebzeli köfte, ızgara köfte, püreli köfte, sulu köfte ve fırın köfte yemeklerinin örnek yemek menüsünde yer aldığı, fakat içerik ve gramaj bilgilerinin belirtilmediği, bu durumun isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmalarını engellediği,

16. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde, hastane tutanaklarının esas alınacağının düzenlendiği, iki tarafın olduğu hukuki ilişkide idarenin kayıtlarının esas tutulmasının üçüncü kişilerin kayıtlarının, kamu kurumlarının, kamera kayıtlarının ve yüklenici kayıtlarının yok sayılmasının hukuka aykırı olduğu,

17. İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde teklif geçerlilik süresiyle teminat süresi arasında uyumsuzluk bulunduğu;

18. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısının hatalı belirlendiği, işin önemli bir kısmının personel olduğunun dikkate alınmadığı,

19. İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısı ve personelin niteliği birlikte dikkate alındığında, bu maliyetin, yaklaşık maliyet içerisinde %70 den fazla olduğu, 696 sayılı KHK ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin değiştirildiği ve söz konusu değişiklik gereğince kurumların kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacakları, idare tarafından bu husus gözetilmeden bu yönde ihale yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, farklı nitelikteki ihtiyaçların aynı ihalede toplanarak yaklaşık maliyetin oluşturulması suretiyle işçilik giderinin yaklaşık maliyet içerisindeki oranının %70'in altına düşürülmesi yönüyle de mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptalinin gerektiği,

20. İdari Şartname’de yer alan benzer iş tanımında belirsizlik bulunduğu, cümlenin tamamı okunduğunda tek parça yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet işinin üçünün birlikte arandığı, bu işlerin ayrı ayrı yapıldığı durumda ise iş deneyimin kabul edilmeyeceğine ilişkin istekliler arasında tereddüt oluşturacak ifadelere yer verildiği, düzenlemenin ihaleye katılımı sınırlandıracak nitelikte olduğu,

21. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin g) bendinde işçilerin yol giderleri ile ilgili yapılan düzenlemenin hali hazırda işi yapan firma lehine olacak şekilde işçilerin günlük yol ücreti ihtiyacı bilinmeden, gelecekte yol ücreti değişikliğine ilişkin değerlendirme yapılmadan oluşturulduğu, işçilerin asgari ücret kapsamında aldığı fiyat farkı dışında yol ücretinde olacak değişiklikler nedeniyle fiyat farkı verilip verilmeyeceğine dair belirsizlik bulunduğu ve isteklileri tereddüde düşürdüğü,

22. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer alan gıdaların idarenin istediği gibi kabulüne veya reddine bağlı kılınmasının katılımı sınırlandırdığı, idarenin isteğine ve iradesine bağlı olacak şekilde idarenin çalışmak istemeyeceği yükleniciye keyfi bir şekilde zorluklar çıkaracağı dikkate alındığında Şartname maddesinin iptalinin gerektiği,

23. Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde yer alan idarenin mutfağındaki malzemelerin bakım onarımının yükleniciye ait olmasının isteklileri tereddüde düşürdüğü, isteklilerin hali hazırda bilmediği bir envanterin ileride hangi sorunlar çıkaracağını bilmesinin de mümkün olmayacağı, idarenin envanterinin yüklenicinin kusuruyla meydana gelen arızadan sorumlu olabileceği, ihale konusu işin yemek işi olduğu, teknik bakım işi olmadığı,

24. Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde, hazırda mutfak istenmesine rağmen İdari Şartname’de yeterlik kriterleri arasında isteklilerin mutfağının bulundurulma zorunluluğuna ilişkin düzenleme yapılmadığı, ancak anılan düzenleme nedeniyle söz konusu mutfağın sözleşme süresi içerisinde hangi tarihte kurulacağı konusunda tereddüt oluştuğu, yeni kurulacak mutfağın kapasitesi, büyüklüğü, yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizlik bulunduğu, bu nedenle anılan gider kalemlerinin isteklilerin oluşturacakları teklifin bileşimini etkileyebilecek nitelikte olduğu, muğlak bırakılan bu hususlar nedeniyle sağlıklı teklif oluşturulamayacağı,

25. Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde, gıda dışı sarf malzeme listesinin yer aldığı, idare tarafından isteklilerin söz konusu gıda dışı sarf malzemelerini tamamlamalarının istenildiği, bununla birlikte TSE ve CE belgelerinin olmasının istenildiği, söz konusu maddelerde hangi belgelerin olacağına dair açıklama bulunmadığı, isteklilerin hangi belgelere sahip malzemeleri kullanması gerektiğine ilişkin belirsizlik bulunduğu,

26. İhale dokümanında, ihale konusu işe, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde başlanacağının düzenlendiği, 10 gün içinde hizmetin aktif hale getirilmesinin, ihale dokümanında yer alan hazırlığın yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca işe geç başlanması veya eksiklikler halinde ağır cezai yaptırımların olduğu dikkate alınarak ek süre verilmesi gerektiği, bu hazırlıklar için yükleniciye 2 aylık süre verilmesi gerektiği, aksi halde ihaleye katılacak istekli sayısının hali hazırda işi yapan firmanın dışına çıkamayacağı,

27. Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde, doğum izni, rapor gibi sağlık sorunları nedeniyle izin alan personelin yerine yeni eleman temin edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu günlerde işçiler yıllık izinli gibi sayılacaklarından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25’nci ve 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği,

28. İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde, ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihlerine yer verilmemesi nedeniyle, istekliler tarafından yol giderine ilişkin sağlıklı teklif oluşturmanın imkânsız olduğu ve aşırı düşük teklif açıklamaları esnasında da sorun yaşanılacağı,

29. İdari Şartname’nin 20’nci maddesinde, ihalenin tamamına teklife verileceğinin düzenlendiği, bu tür büyük ölçekli bir ihalenin kısmi teklife açık olmamasının sadece büyük ölçekli şirketlerin ihaleye katılmasına imkân verdiği, bu durumun rekabeti engellediği,

30. İdari Şartname’nin; 25.3.1. a) bendinde yer alan “her türlü malzeme” ile “makine ekipman ile malzeme giderleri” kavramlarının sınırlandırılması gerektiği, bu hali ile isteklilerin teklif vermesini imkânsız hale getirdiği,

25.3.1. b) bendinde yer alan düzenlemeden bu işe ait bütün temizlik ve malzeme giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun anlaşıldığı, ancak isteklilerin temizlik giderleri ve her türlü malzeme giderlerini tespit edilebilmesinin mümkün olmadığı, bu düzenlemenin isteklilerin teklif verme imkanını ortadan kaldırdığı,

25.3.1.g) bendinde yer alan işçilere verilecek olan toplu taşıma ücretlerine ilişkin düzenlemenin belirsizlik içerdiği, Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından belirlenen rayiç fiyat üzerinden toplu taşıma bilet tutarı belirleneceği belirtilmişse de birden fazla toplu taşıma türü yer aldığından bu toplu taşıma türlerinden hangisine ait bilet fiyatı üzerinden işçilere yol ücreti ödeneceğinin belirsiz olduğu,

Sözleşme giderlerinde teklif fiyatına dahil edilmeyen elektrik, doğalgaz gibi giderlerin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde teklif fiyatına dahil edilmesinin isteklileri tereddütte düşürdüğü iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli olabilecek : İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … İfade eder.” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhale İlan tarihinde yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8'nci maddesinde “… (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikayet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin “Ekler” kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi” düzenlemesi,

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” işi olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 26.05.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) ay olduğu, ihalede (78) adet ihale dokümanı indirildiği, (24) isteklinin ise ihaleye teklif verdiği, 05.06.2023 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararı ile Eylülüm İnş. Gıda Çağrı Hiz. Sos. Hiz. Tem. Oto Krl. Pey. ve Tic. İhr. İth. A. Ş.- Pera Sos. ve Des. Hiz. San. Tic. A. Ş. - Magma Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, 3T Kurumsal Hiz. A. Ş. - Yeni Vizyon Kurumsal Hiz. İnş. Otm. San. ve Tic. A.Ş. Ankara Şubesi - Umman Endüstriyel Yem. Hiz. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan ve ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) yapılabileceği, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılacağı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Acar Kurumsal Yönt. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının ilana yansıyan ve yansımayan hususlarına ilişkin olarak ihale dokümanını edindiği tarih olan 22.05.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak 25.08.2022 tarih ve 10647 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile “www.ticaretsicil.gov.tr” teyit adresi bilgisine yer verildiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında 25.08.2022 tarih ve 10647 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin faaliyet alanına ilişkin değil, adres bilgileri değişikliğine ilişkin olduğu görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik edici bilgi/belgelerin beyan edilmediği/sunulmadığı görüldüğünden, şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı ve başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme yapılabilmesinin ön şartı, idareye usulüne uygun başvuruda bulunulmuş olmasıdır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Somut olayda, başvuruya konu ihalenin “24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi olduğu, başvuru sahibi “Acar Kurumsal Yönt. Hiz. Tic. Ltd. Şti.” tarafından ihale dokümanının ilana yansıyan ve yansımayan hususlarına yönelik olarak ihale dokümanını edindiği tarih olan 22.05.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak 25.08.2022 tarih ve 10647 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile “www.ticaretsicil.gov.tr” teyit adresi bilgisine yer verildiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında 25.08.2022 tarih ve 10647 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin adres bilgileri değişikliğine ilişkin olduğu, ancak başvuru sahibi isteklinin başvurusunda faaliyet konusu işe ilişkin belgede verdiği bilgiler üzerinden, gereken bilgilere kolayca ulaşılabileceği, ileri veya geri tuşuna basmanın yeterli olacağı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.