KİK Kararı: 2023/UH.I-883

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/033
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 14.06.2023
Karar No : 2023/UH.I-883
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yağmur Yemekçilik Gıda Taahhüt Temizlik İnşaat Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yalova Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/391954 İhale Kayıt Numaralı “Yalova Üniversitesi Öğrenci ve Personeli İçin Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yalova Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 17.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yalova Üniversitesi Öğrenci ve Personeli İçin Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yağmur Yemekçilik Gıda Taahhüt Temizlik İnşaat Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.05.2023 tarih ve 94744 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/698 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanına yönelik idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyet başvurularına süresinde cevap verilmediği, bu nedenle aşağıda belirtilen iddialar kapsamında ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

1. İdari Şartname’nin 7.1(ı) maddesinde istekliler tarafından gıda üretim izin belgesi veya işletme kayıt belgesinin sunulmasının istenildiği, işletme kayıt belgesinde olması gereken faaliyet konuları arasında; gıda üretimi yapan işletmeler, depo, gıda satış ve perakende faaliyet gösteren işletmeler ile toplu tüketim işletmelerinin faaliyetlerine ilişkin en az 1 faaliyet konusunun sağlanması gerektiğinin düzenlendiği, ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, işletme kayıt belgesi istenilmesi durumunda özellikle malzemeli yemek ihalelerinde belgenin niteliğinin belirtilmesinin gerektiği, ancak söz konusu düzenlemede işletme kayıt belgesinin yeterince açık olmadığı,

2. Teknik Şartname’nin 82’nci maddesinde, kısmi zamanlı personelin her biri sözleşme süresi boyunca iş günlerinde günlük 5 saat üzerinden çalışacağının ve kısmi zamanlı personelin saatlik çalışma ücretinin brüt asgari ücretin aylık çalışma saatinin 225’e bölünmesi sonucu bulunan tutar üzerinden hesaplanan saat ücretinden az olamayacağının düzenlendiği, ancak fazla çalışma yapılacak gün sayısına, çalışması muhtemel personel nitelik ve miktarlarına yer verilmediği, bu durumun tekliflerin oluşturulmasında isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 89’uncu maddesinde yapılan düzenlemeye göre her ayın 15’inci gününe kadar personel ücretlerinin ödenmesi yönünde düzenleme yapıldığı, bununla birlikte Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 19’uncu satırında personel ücretlerinin her ayın 10’uncu gününe kadar ödenmesinin zorunlu kılındığı, dolayısıyla personel ücretlerinin ödenmesine ilişkin bahse konu doküman düzenlemelerinin birbiriyle çeliştiği ve bu konu hakkında sözleşmenin ifası sırasında yüklenici ile idare arasında uyuşmazlık yaşanacağı,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinin, ilgili aya ait faturanın kesilmesi, 30 gün içinde faturanın tahakkuka bağlanması ve takip eden 30 gün içinde ödeme yapılacağının düzenlendiği, dolayısıyla yükleniciye hakediş ödemesi yapılmasa dahi, personel maaş ödemelerinin zorunlu hale getirildiği, idarenin maaş ödemeleri için gün belirlemesinin hakkaniyetli olmayacağı,

5. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde idarenin bir sonraki günün yemeği için yemek yiyecek öğrenci ve personel sayısını, hazırlanacak yemek miktarını önceki gün saat 16:00’a kadar yükleniciye bildireceğinin düzenlendiği, 104’üncü maddesinde ise hakediş ödemelerinde kontrol teşkilatı tarafından turnike geçişlerine binaen hazırlanan raporların esas alınacağının ve yüklenicinin günlük ürettiği yemeklerden elinde kalanların bedellerinin ödenmesi hususunda idareden her hangi bir talepte bulunamayacağının düzenlendiği, dolayısıyla idarece talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda bu durumun yüklenici yönünden külfet ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı, bu durumda ödemelerin yemek yiyenlere göre yapılmasının hakkaniyetsiz olacağı, idarenin bildirdiği yemek sayısına göre üretim yapacak olan yüklenicinin, sayıların fazla verilmesi ya da yemek yemeyen öğrenci ve personel nedeniyle fazladan üretilen yemeğin sorumluluğunu da idarenin alması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü ve anılan maddenin dördüncü fıkrasında “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi… izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,… yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi (İşletme Kayıt Belgesinde en az birinin olması gereken faaliyet konuları: 1.Gıda Üretimi Yapan İşletmeler, 2.Depo, Gıda Satış ve Perakende faaliyet Gösteren İşletmeler, 3. Toplu Tüketim işletmeleri).” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Yalova Üniversitesi Öğrenci ve Personeli için Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 12 ay boyunca 400.000 öğün yemek

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Yemeğin pişirileceği yer Yalova Üniversitesi Merkez Kampüsü Mutfağı. Yemek servisinin yapılacağı yerler: 1. Yalova Üniversitesi Merkez Kampüsü, 2. Yalova Üniversitesi Yalova Meslek Yüksekokulu, 3. Çınarcık Meslek Yüksekokulu, 4. Termal Meslek Yüksekokulu, 5.Armutlu Meslek Yüksekokulu, 6.Altınova Meslek Yüksekokulu” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. …

ı) Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi (İşletme Kayıt Belgesinde en az birinin olması gereken faaliyet konuları: 1.Gıda Üretimi Yapan İşletmeler, 2.Depo, Gıda Satış ve Perakende faaliyet Gösteren İşletmeler, 3. Toplu Tüketim işletmeleri)” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede 27 adet ihale dokümanı indirildiği, 29.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, başvuruya konu ihaleye 16 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif verilmediği, ihaleye teklif sunan 7 isteklinin sunmuş oldukları yeterlik bilgileri tablolarında yeterlik kriterlerine ilişkin beyanlar bulunmadığından anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 9 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalenin Akce Gıda Turizm Taşımacılık İnşaat Hafriyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak Akfa Yemek Temizlik Otomotiv Oto Yıkama Otopark İthalat İhracat İnşaat Gıda Üretim Sanayi Ticaret Limited Şirketinin belirlendiği görülmüştür.

İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesindeki düzenlemeler ile İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle aynı düzenlemeler olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu düzenlemeler incelendiğinde istekliler tarafından ihaleye katılım için teklif dosyalarında gıda üretim izin belgesi veya işletme kayıt belgesinin sunulmasının istenildiği, işletme kayıt belgesi sunulması halinde işletme kayıt belgesinde bulunması gereken faaliyet konularına ilişkin düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın satın alındığı tarihi, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 18.04.2023 tarihi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu iddianın en geç ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde 28.04.2023 tarihine kadar idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin 11.05.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. …

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım giderleri, çalıştırılacak personelin yemek ve yol masrafları ile maaşları, nakliye masrafları, temizlik malzeme giderleri, hizmetin yürütülmesinde işçinin kıyafet gideri, çalışan işçilerin kanunen belirlenen sürelerde resmi olarak periyodik sağlık kontrolleri tetkik giderleri ile hizmet sürecinde yaptırılacak analiz giderleri, işin teknik ve idari şartnameye uygun yürütülmesinde yapılacak tüm masraflar teklif fiyata dahildir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “… Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu yemek hizmeti hafta içi mesai günlerinde verilecek olup, hafta sonları ile ulusal bayram ve dini bayram tatillerinde (arife günleri dahil) verilmeyecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 82’nci maddesinde “Sorumlu yönetici için ödenecek ücret, brüt asgari ücretin %110 fazlasından, sorumlu yönetici yardımcısı için ödenecek ücret, brüt asgari ücretin %60 fazlasından, aşçıbaşı için brüt asgari ücretin %110 fazlasından, aşçılar ve kasap için brüt asgari ücretin %75 fazlasından, aşçı yardımcıları, şoförler, meydancı ve depo görevlisi için maaşı asgari ücretin %30 fazlasından ve diğer tüm personeller için brüt asgari ücretin %20 fazlasından az olmamalıdır. Kısmi zamanlı personelin her biri sözleşme süresi boyunca iş günlerinde günlük 5 saat üzerinden çalışacaktır. Kısmi zamanlı personelin saatlik çalışma ücreti brüt asgari ücretin aylık çalışma saatinin 225‘e bölünmesi sonucu bulunan tutar üzerinden hesaplanan saat ücretinden az olamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat açıklamalarından, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede ihale konusu işin 12 aylık malzemeli yemek hizmet alımı olduğu, işin süresi boyunca nitelikleri Teknik Şartname’de belirlenen personelin ihale konusu iş kapsamında tam ve kısmi zamanlı çalıştırılacağının düzenlendiği, ayrıca anılan Şartname’nin 4’üncü maddesinde hafta sonları ile ulusal bayram ve arife günleri dahil dini bayram tatillerinde yemek verilmeyeceğinin düzenlendiği görülmüştür. Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihalede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı ve personelin belirtilmesinin zorunlu olmadığı, istekliler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele yönelik tüm maliyetlerin öğün maliyetlerine dahil edilerek teklif verilmesi gerektiği, bu bağlamda istekliler tarafından başvuruya konu ihalede fazla çalışma yapılması durumunun da dikkate alınarak teklif verilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…19

İdarece yüklenicinin personel maaşlarını her ayın 10'una kadar hesaplarına yatırıldığına dair dekontun idareye gerekli süre içinde teslim edilmemesi halinde, her geçen gün için sözleşme bedelinin binde ikisi oranında ceza uygulanır.

Binde
2

10

” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 89’uncu maddesinde “Yüklenici sözleşme süresince çalıştırdığı personellerin ücretlerini her ayın 15. gününe kadar noksansız olarak ödemekle yükümlüdür. Ayrıca personellerine maaş bordrosu hazırlayıp, kaşeleyip imzalayacak, teslim edecek ve idarenin belirlediği bir yerde asılı bulunduracaktır. Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin özlük haklarını 5510 ve 4857 sayılı kanuna göre sağlamak zorundadır. Yüklenici bu iş için çalıştırdığı personelin bir önceki aya ait maaş bordrolarını, SGK prim ödeme cetvellerini, puantaj listesini, onaylı banka listesi ve dekontlarını bir önceki aya ait SGK tahsilat fişini, iş kanununu ilgili maddesi uyarınca çalıştırdığı personellerin tüm sosyal haklarının ödendiğine dair personellere imzalattığı belgeleri, onaylı ve kaşeli olarak her hakediş öncesi idareye verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, kontrol teşkilatının, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin tablo halinde düzenlendiği, söz konusu tablonun 19’uncu satırında, yüklenicinin personel maaşlarını her ayın 10'uncu gününe kadar personel hesaplarına yatırıldığına dair dekontları idareye sunması gerektiği, söz konusu dekontların idareye gerekli süre içinde teslim edilmemesi halinde uygulanacak cezaya ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür. Teknik Şartname’nin 89’uncu maddesinde ise bu düzenlemeye aykırı olmayacak şekilde ve herhangi bir cezai yaptırıma yer verilmeden yüklenicinin personel maaşlarını noksansız bir şekilde her ayın 15’inci gününe kadar ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

Bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personel maaşlarının ödenmesi ile ilgili ihale dokümanları arasında aykırılığın bulunmadığı, yüklenici tarafından herhangi bir cezai yaptırıma maruz kalınmaması için personel maaşlarının her ayın 10’uncu gününe kadar personel hesaplarına yatırılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “…Ücret en geç ayda bir ödenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. …” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “…Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür. …

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır...” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:…

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Yalova Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı Muhasebe Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. Maddesinde yer alan düzenlemelere göre yapılacaktır.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 19’uncu satırında “İdarece yüklenicinin personel maaşlarını her ayın 10'una kadar hesaplarına yatırıldığına dair dekontun idareye gerekli süre içinde teslim edilmemesi halinde, her geçen gün için sözleşme bedelinin binde ikisi oranında ceza uygulanır” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İş Kanunu hükümlerinden işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan açıklamalarında ise; kontrol teşkilatının, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle, ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu açıklanmıştır. İdarelerce bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanmasının sağlanacağı ve bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği, aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının da yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanması ödemenin de bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’ndaki düzenlemelerde ise, idare tarafından hazırlanan hakediş raporunun, yüklenici tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde ödeme yapılacağının düzenlendiği, ihale konusu işte çalıştırılan personel maaşlarının ise yüklenici tarafından her ayın 10’uncu gününe kadar personel hesaplarına yatırılması gerektiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde ihale mevzuatında idare tarafından personel maaşlarının ödenmesine ilişkin gün belirlenmesini engelleyen bir kısıtlamanın bulunmadığı, bu bağlamda ihale konusu işte çalıştırılan personel maaşlarının yüklenici tarafından her ayın 10’uncu gününe kadar personel hesaplarına yatırılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, söz konusu düzenlemenin idarenin personel maaşlarının ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve bunun sonucunda yüklenici tarafından personel maaşlarının zamanında ödenmesi sağlanarak olası mağduriyet ve hak kayıplarının önlenmesi amacıyla yapıldığı, dolayısıyla bahse konu düzenlemelerin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel lehine ve haklarını korumaya yönelik olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “… İdare, bir sonraki günün yemeği için yemek yiyecek öğrenci ve personel sayısını, hazırlanacak yemek miktarını önceki gün saat 16.00'ya kadar yüklenici yetkilisine bildirecektir. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 104’üncü maddesinde “Hakediş ödemelerinde kontrol teşkilatı tarafından turnike geçişlerine binaen hazırlanan raporlar esas alınacaktır. Yüklenici günlük ürettiği yemeklerden elinde kalanlarının bedellerinin ödenmesi hususunda idareden herhangi bir talepte bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde idare tarafından bir sonraki günün yemeği için yemek yiyecek kişi sayısı ile yemek miktarlarının yüklenici yetkilisine bildirileceğinin düzenlendiği, ancak bahse konu düzenlemede bildirilen kişi sayısı ve yemek miktarlarına göre hakediş ödemesi yapılacağına ilişkin bir herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu haliyle idare tarafından yapılan bildirimin yüklenicinin ertesi gün çıkaracağı tahmini yemek miktarının tespit edilmesine ilişkin olduğunun anlaşılması gerektiği, Teknik Şartname’nin 104’üncü maddesinde ise her durumda (söz konusu bildirimin idare tarafından yapılmaması halinde dahi) turnike geçiş sayıları esas alınarak tüketilen yemek sayısı üzerinden hakediş ödemesi yapılacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yemek hizmetinin niteliği gereği hizmetten yararlanacakların sayısal değişiminin olağan olduğu, bu olası değişimlerin asgari seviyeye indirilmesine yönelik idare tarafından tahmini öğün sayılarının yükleniciye bildirilebileceği, ancak bildirilen bu sayıların kesinlik taşımayacağı, bu nedenle işin yürütülmesi esnasında yemek yiyecek kişi sayılarındaki değişimlere paralel olarak, her durumda tüketilen yemek sayısı üzerinden yükleniciye ödeme yapılmasının gerektiği, aksi halde idarenin almadığı hizmetin bedelinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebep olunacağı anlaşıldığından söz konusu doküman düzenlemelerinin ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.