KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/033
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 14.06.2023
Karar No : 2023/UH.I-880
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cra Medikal Gıda Tem. İnş. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi 2. Bölge Müdürlüğü Satınalma Servis Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/209579 İhale Kayıt Numaralı “Behiçbey Ana İkmal Merkezi Müdürlüğünün 5 İşçi İle Karabük Teslim Alma Müdürlüğünün 1 İşçi İle Temizliği İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi 2. Bölge Müdürlüğü Satınalma Servis Müdürlüğü tarafından 31.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Behiçbey Ana İkmal Merkezi Müdürlüğünün 5 İşçi İle Karabük Teslim Alma Müdürlüğünün 1 İşçi İle Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olarak Cra Medikal Gıda Temizlik İnşaat Tic. A.Ş.nin 16.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2022 tarih ve 47912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 24.05.2023 tarihli ve 2023/MK-111 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/958-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kamu ihale mevzuatını ihlal eden ve hak kaybına uğramalarına ve mağduriyetlerine neden olan tüm ihale işlemlerinin düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

… i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

… ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “…(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, … hüküm altına alınmıştır.

17.5.1 Mesleki faaliyete ilişkin mahkûmiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

…17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Behiçbey Ana İkmal Merkezi Müdürlüğünün 5 İşçi İle Karabük Teslim Alma Müdürlüğünün 1 İşçi İle Temizliği İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

12 Ay Süre İle Behiçbey Ana İkmal Merkezi Müdürlüğünün 5 İşçi İle Karabük Teslim Alma Müdürlüğünün 1 İşçi İle Temizliği İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ana İkmal Merkezi Müdürlüğünün Bina, Saha ve Reyonları ve Karabük Teslim Alma Müdürlüğünün Büroları” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi 2. Bölge Müdürlüğü tarafından “Behiçbey Ana İkmal Merkezi Müdürlüğünün 5 İşçi İle Karabük Teslim Alma Müdürlüğünün 1 İşçi İle Temizliği İşi” işinin açık ihale usulü ile 31.03.2022 tarihinde yapıldığı, ihalede 8 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği, 31.03.2022 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 05.04.2022 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararında söz konusu ihalenin başvuru sahibi Cra Medikal Gıda Tem. İnş. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, diğer isteklilerin teklifleri idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin 18.04.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sözleşme yapmaya davet edildiği, 31.05.2022 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararında, isteklinin idareye sözleşme yapmak üzere teslim ettiği evrakların incelendiği, adli sicil arşiv kaydının bulunduğunun tespit edildiği, bu nedenle idarenin hukuk müşavirliğinden istekli ile sözleşme imzalanması hususunda herhangi bir engel olup olmadığı hususunda hukuki görüş talep edildiği, görüş yazısında adli sicil arşiv kaydında tespit edilen suçun, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde sayılan yasaklı hallerden olduğu dikkate alındığında şirket yetkilisi Mesut Karamanlı’nın doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendisi veya başkası adına hiçbir şekilde ihaleye katılmasının mümkün görünmediğinin belirtildiği, bu tespitler çerçevesinde sözleşme yapılamayacağı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesine, 4734 sayılı Kanun’un 11, 17 ve 58’inci maddesi hükümleri gereği isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ilgili maddeler kapsamında isteklinin yasaklanması işlemlerine başlanmasına komisyonca karar verildiği görülmüştür.

Daha sonra idarenin genel müdürlük hukuk müşavirliği ile yaptığı yazışma sonucu Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.4’üncü maddesinde yer alan “…4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması kapsamında değerlendirilerek, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verilmemesi yönünde karar alınmıştır.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 28.09.2022 tarih ve 2022/UH.I-1154 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “ Başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 25. İdare Mahkemesi’nin 29.12.2022 tarihli ve E:2022/790, K:2022/2791 sayılı kararında dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bahse konu Mahkeme kararının başvuru sahibi tarafından temyizi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18.04.2023 tarihli ve E:2023/324, K:2023/1980 sayılı kararında dava konusu işlemin iptaline ve Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi üzerine alınan 24.05.2023 tarihli ve 2023/MK-111 sayılı Kurul kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 28.09.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1154 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi başvuru sahibinin iddiası ile sınırlı yapılmıştır.

İdarece adli sicil arşiv kaydında tespit edilen suçun, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde sayılan yasaklı hallerden olduğu dikkate alındığında şirket yetkilisi Mesut Karamanlı’nın doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendisi veya başkası adına hiçbir şekilde ihaleye katılmasının mümkün görünmediğinin belirtildiği, bu tespitler çerçevesinde sözleşme yapılamayacağı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesine, 4734 sayılı Kanun’un 11, 17 ve 58’inci maddesi hükümleri gereği isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından şikâyet dilekçesinde idarece geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olmadığı iddia edilmiştir.

Başvuru sahibine ait yeterlik bilgileri tablosunda söz konusu şirketin yöneticisinin Mesut Karamanlı olduğunun beyan edildiği, söz konusu istekli adına teklifi imzalayan kişinin de Mesut Karamanlı olduğu, ayrıca bu kişiye ilişkin EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgusunda herhangi bir yasaklılık kaydının olmadığı görülmüştür.

İdarece EKAP üzerinden 18.04.2022 tarihinde başvuru sahibine gönderilen sözleşmeye davet konulu yazıda “…BEHİÇBEY ANA İKMAL MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜNÜN 5 İŞÇİ İLE KARABÜK TESLİM ALMA MÜDÜRLÜĞÜNÜN 1 İŞÇİ İLE TEMİZLİĞİ İŞİ işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç ongün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermekve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir….” ifadeleri ile başvuru sahibinin sözleşme yapmaya davet edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Cra Medikal Gıda Tem. İnş. Tic. A.Ş.nin sözleşme yapılması için sunduğu belgeler arasında yer alan isteklinin yöneticisi Mesut Karamanlı’ya ilişkin 26.04.2022 tarihli adli sicil kaydında “…Mesut Karamanlı …adli sicil kaydı sorgulaması sonuçları:

1. Yukarıda kimlik bilgileri bulunan kişinin adli sicil kaydı yoktur.

2. Yukarıda kimlik bilgileri bulunan kişinin adli sicil arşiv kaydı vardır.

1 C: …Adana; 3. ACM 1Y3A H. 29/06/2010 2009/296 2010/286 09/07/2012

2 Y: …Adana; 3. ACM 1Y3A H. 29/06/2010 2009/296 2010/286 29/01/2014” ifadeleri yer almıştır.

İdarece esas alınan adli sicil arşiv kaydına konu Mesut Karamanlı’nın ihaleye fesat karıştırmak suçundan sanık sıfatıyla yargılandığı davada Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 29.06.2010 tarihli ve D:2009/296, K:2010/286 sayılı mahkûmiyet kararının “Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanığın Yüreğir ilçesi, Çelemli, Baklalı, İncirlik, Sofulu, Yakapmar ve Suluca Belediyelerine bilgisayar, bilgisayar malzemeleri, belediye yazılım paket programlarına ilişkin belediyelerce alınan firmalara ait teklif mektuplarını sahte olarak düzenleyerek pazarlık usulü ile doğrudan temin yolu ile sanığın firması olan Egecem Bilgisayar Ltd.Şti. Tarafından sağlandığı, bu belediyelere verilen teklif mektuplarının incelenmesi sonucunda Adana Kriminal Polis Laboratuvarının 13/03/2006 tarihli ekspertiz raporunda incelemeler yapılmış, verilen teklif mektuplarında ismi geçen Serdar Çınarlı, Levent Denktaş ve Aydın Şen’in elinden çıkmadığı bildirilmiş, 07/04/2008 tarihli polis laboratuvarı ekspertiz raporu ve 05/01/2009 tarihli polis laboratuvarı ekspertiz raporu ile de Ek-4-7-10 ibaresi yazılı 3 adet teklif mektubunda atılı bulunan imzaların Hakan Kanay’ın elinden çıktığı, Ek-1 ibareli teklif mektubunda atılı bulunan imzanın Mesut Karamanlımın elinden çıktığı, Ek-16,27,33 ibareleri yazılı 3 adet teklif mektubunda atılı bulunan imzanın Belgin Mengeç’in elinden çıktığını bildirir raporunu ibraz etmiş, bu şahıslardan Hakan Kanay ve Belgin Mengeçin'in şirket çalışanları olduğu, bunlar hakkında C.Başsavcıhğmca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, sanık Mesut Karamanlı’nın yetkilisi olduğu şirketin bilgisayar malzemeleri sağladığı, sanığın diğer şirketler adına sahte olarak teklif mektuplarını düzenleyerek belediyelere vererek kullandığı, yanında çalışan şahıslara bu mektupları da imzalatarak kullandığı, mahkememizce alınan 22/02/2010 tarihli bilirkişi raporunda Egecem firmasından alınan bilgisayar, bilgisayar malzemeleri ile belediye yazılım programları, diğer bilgisayar malzemeleri ve kırtasiye bedellerinin mevzuata uygun olarak ödendiği, Baklalı, İncirlik, Sofulu, Yakapmar, Çelemli, Suluca Belde Belediyelerinin mevcut belge ve bilgilere göre piyasa fiyatları üzerinde mal ve hizmet alımı yapmadıkları, yapılan alımlarla ilgili belediyelerin bir zararının olmadığı ancak raporda açıklandığı üzere yapılan ihalelerde birçok usulsüzlüğün tespit edildiği anlaşılmıştır şeklindeki raporu da değerlendirildiğinde, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık ve sahte özel belgeyi bilerek kullanmak suçundan kamu davası açılmış ise de sanığın eyleminin tamamıyla belediyelerden bilgisayar ve buna ilişkin alım işlerini kendi firmasının alması için sahte teklif mektupları vererek edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediği, bu suçun da lehe aleyhe değerlendirmede 765 sayılı TCK’nun 366. maddesinde düzenlendiği, sanığın suç işleme eğilimi, suçun işleniş şekli nazara alınarak sanık hakkında takdiren teşdit uygulanmış, sanığın birden fazla teklif mektubunu aynı kasıt altında vererek eylemini yinelediğinden TCK’nun 80 maddesi uygulanarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM /

Gerekçesi yukarıda açıkça belirtildiği üzere;

Sanığın eylemi kül halinde ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağından atılı suçtan eylemine uyan lehe 765 sayılı kanunu 366/1 maddesi gereğince suçun işleniş özellikleri, sanığın kişiliği ve taksirin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden 1 yıl hapis ve 450-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın aynı kasıt altında eylemini yinelediğinden cezası TCK’nun 80. maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırılarak 1 YIL 3 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanık hakkında başkaca yasal ve takdiri artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,

Sanığın suç işleme eğilimi, bir daha suç işlemeyeceğine dair mahkememize kanaat hasıl olmadığından hakkında CMK’nun 231. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, Sanığın suç işleme eğilimi, bir daha suç işlemeyeceğine dair kanaat hasıl olmaması ve cezanın caydırıcılığının infazı ile mümkün olması nedeni ile hakkında 647 sayılı kanunun 6. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,…” şeklinde olduğu görülmüştür.

Yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 09.07.2012 tarihinde kesin olarak esastan reddedildiği ve Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararın onandığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuattan, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar ile aynı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı, ayrıca gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde ise bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihaleye katılması durumunda bu isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği ifade edilmiştir.

Diğer yandan, Kanun’un 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ayrıca Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacağı hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibi Cra Medikal Gıda Tem. İnş. Tic. A.Ş.nin sözleşme yapılması için sunduğu belgeler arasında yer alan isteklinin yöneticisi Mesut Karamanlı’ya ilişkin adli sicil arşiv kaydında, Mesut Karamanlı’nın ihaleye fesat karıştırmak suçundan sanık sıfatıyla yargılandığı davada Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 29.06.2010 tarihli 1 yıl 3 ay hapis cezası mahkûmiyet kararının, idarece 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde sayılan yasaklı olduğu halde ihaleye katılan olarak değerlendirilerek geçici teminatlarının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin yöneticisi Mesut Karamanlı’ya ilişkin adli sicil arşiv kaydındaki suça ilişkin mahkûmiyet kararının 29.06.2010 tarihinde verildiği, söz konusu kararın Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 09.07.2012 tarihinde onandığı görülmüş olup, dolayısıyla başvuru sahibi Cra Medikal Gıda Tem. İnş. Tic. A.Ş. hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararının olmadığı, ayrıca Mesut Karamanlı’ya ilişkin EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgusunda ihale tarihinde ve esas raporu düzenleme tarihi itibarıyla yasaklılık kaydının bulunmadığı, ayrıca bahse konu mahkeme kararında Mesut Karamanlı’nın örgütlü suçlar kapsamında hükümlü bulunduğuna ilişkin bir değerlendirmenin yer almadığı, söz konusu ihalenin 31.03.2022 tarihinde gerçekleştirildiği ve yukarıda aktarılan Kanun’un yasaklama işlemlerine ilişkin süreler göz önünde bulundurulduğunda, Mesut Karamanlı’nın adli sicil arşiv kaydında yer alan mahkûmiyet kararının idarece 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yer alan bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar kapsamında değerlendirmesi işleminin yerinde olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasına eklenen “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü gereğince iddialarında haklı bulunan başvuru sahibinin yazılı talebi halinde başvuru bedelinin iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 13.819,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı, yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 13.819,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Cra Medikal Gıda Tem. İnş. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.