KİK Kararı: 2023/UH.I-708

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/027
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 04.05.2023
Karar No : 2023/UH.I-708
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Majör Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/253510 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerin Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Majör Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi’nin 06.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.04.2023 tarih ve 90205 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/564 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanındaki düzenlemelere göre yemeğin idareye bağlı hastanelerin mutfaklarında üretileceği, söz konusu işin ayrıca yemeğin ek hizmet binalarına taşınmasını, dağıtımını ve dağıtım sonrası hizmetleri kapsadığı, kamu ihale mevzuatı uyarınca idarenin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler ile niteliği gereği hizmet yeterlilik belgesi istenmesi uygun olmayan ihalelerde hizmet yeterlik belgelerinin istenmeyeceği, İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihaleye sadece Antalya ilinde faaliyet gösteren isteklilerin katılabileceği, olağanüstü bir durumun ortaya çıkması halinde Antalya ili genelinde üretim yapılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, aynı ildeki mutfağın sadece katılımı daraltacağı,

2. İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Kamu veya özel sektöre ait yataklı tedavi kurum ve kuruluşları bünyesinde, tek sözleşme kapsamında yürütülmüş her türlü malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme ile sadece kamu veya özel sektör hastanelerinde gerçekleştirilmiş malzemeli yemek üretimi yapan isteklilerin ihaleye katılımının sağlandığı, hizmetin niteliğine bakıldığında özellik arz etmeyen özel ve kamu kuruluşunda gerçekleştirilen yemek hizmetleri ile aynı olduğunun görüldüğü, benzer iş tanımı nedeniyle aynı koşullarda kapasitesi daha yüksek olan bir yemek hizmetini gerçekleştiren isteklinin ihaleye katılamayacağı, benzer iş tanımının kamu ve özel sektörde gerçekleştirilen yemek üretme sunma ve servis sonrası hizmet alımı şeklinde düzenlemesinin ihalenin eşit şartlarda ve rekabet ortamında gerçekleştirilmesini sağlayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “…İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 65’inci maddesinde “65.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde; idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hangi belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu ve hangi belgelerin istenemeyeceği belirtilmiştir. Bunun dışında kalan hallerde, idarelerce ilanda ve dokümanda belirtilmek kaydıyla, anılan maddede yer verilen belgelerden gerekli görülenler ile makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, kapasite raporu ve kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve bu Tebliğde yapılan açıklamalar doğrultusunda istenilmesi mümkün bulunmaktadır. …” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinde “74.1. İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir.

74.2. İdarece kalite ve standarda ilişkin belge istenmesi durumunda, standarda ilişkin tanıma (kritere), belgenin başvuru veya teklif kapsamında istenmesi halinde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede, yükleniciden istenmesi halinde ise teknik şartnamede yer verilecektir.

...

74.5. Hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin istenip istenmeyeceği, 74.7. maddesindeki açıklama ve aşağıdaki esaslara uygun olarak idarelerce belirlenecektir.

74.5.1. İdarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmet alımı ihaleleri (örneğin; temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile personel/öğrenci taşıma hizmetleri ve araç kiralama hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi istenmeyecektir.

…

74.6. Hizmet yeterlilik belgesinin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri ve sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (idarelerin hizmet binalarında, servislerce gerçekleştirilecek montaj, bakım ve onarım hizmetleri hariç) ile niteliği gereği hizmet yeterlilik belgesi istenmesi uygun olmayan (personel ve öğrenci taşıma hizmetleri, araç kiralama, mesleki eğitim, toplantı ve organizasyon hizmetleri gibi) ihalelerde bu belge istenmeyecektir. İdareler, hizmet yeterlilik belgesine yönelik düzenlemelerde; hizmet yeterlilik belgesinin hizmet kapsamını ve standardını açık olarak yazmalıdır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “75.3. Malzemeli veya malzemesiz yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin istenilmesine ilişkin alt maddesinde aday ve isteklilerden sadece Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilmesi yeterli olup, Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı, Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi, Kontrol ve Denetim Raporu gibi belgelerin sunulacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmeyecektir.

75.4. Yemek hizmeti alımı ihalelerinde, idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı alt maddesinde, yemek yapımında kullanılacak malzemelerin ve ekipmanların kalite ve standardına ilişkin herhangi bir yeterlik belgesi istenmeyecektir. Ancak, idarelerce gerek görülmesi halinde, sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak teknik şartnamede bu konuyla ilgili düzenleme yapılabilecek; muayene ve kabul işlemleri sırasında ise gerekli denetimler gerçekleştirilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ve İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “Gerçekleştirilecek hizmet işinin büyüklüğü ve telafisi mümkün olmayan durumların önüne geçebilmek maksadıyla kurumumuza bağlı sağlık tesislerinde bulunan yemek üretim yerlerinde üretimi engelleyecek koşulların (deprem, yangın, sel vb. afet durumları) oluşması durumunda veya mutfağın tadilata girmesi durumunda hizmetin aksatılmaması kapsamında Antalya il sınırları içerisinde kendisine ait ya da kiralama yolu ile temin edeceği tesisin Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi’ni (Faaliyet konusu “Gıda Üretimi” veya “Yemek Üretimi” olan TS 13075-TS 13027-TS 8985 Hizmet Yeterlilik Belgelerini ve Yemek Üretim Kapasitesi en az 2500 öğün normal yemeği karşılayacak kapasitede yemek üretimi yapabildiğini, Normal Kahvaltı Üretim Kapasitesi en az 400 öğün kahvaltıyı karşılayacak kapasitede normal kahvaltı üretimi yapabildiğini, ara kahvaltı Üretim Kapasitesi en az 400 öğün ara kahvaltı karşılayacak kapasitede ara kahvaltı üretimi yapabildiğinin en az 400 öğün diyet yemeği karşılayacak kapasitede diyet yemeği yapabildiğinin en az 340 öğün diyet kahvaltı karşılayacak kapasitede diyet kahvaltı üretimi yapabildiğinin en az 140 öğün sulu gıda (sulu yemek ve/veya sulu kahvaltı vb.) karşılayacak kapasitede sulu gıda üretimi yapabildiğinin; belirten belgeleri sözleşme esnasında idareye sunacaktır. İstekliler Antalya il sınırları içerisinde bu belirtilen belgelere sahip Yemek Üretim Tesisini ihale tarihi süresince kiraladığına dair noter onaylı iş sözleşmesinin sözleşme imzalanmasına müteakip işe başlamadan önce sunulması zorunludur. İşyerinin yükleniciye ait olması durumunda; kiralamaya dair noter onaylı iş sözleşmesi aranmayacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin niteliği ve miktarı” başlıklı 1’inci maddesinde “Antalya Eğitim Araştırma Hastanesi (AEAH) hasta ve hasta refakatçileri ile çalışanlarının (AEAH’ne bağlı Uncalı, Borsa, Sema Yazar, Aksu Semt Poliklinikleri, Kadın Doğum ve Çocuk Ek Hizmet Binası, Çocuk İzlem Merkezi (ÇİM), Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Merkezi (GETAT), Antalya Ağız ve Diş Hastanesi ve bağlı Meltem Ağız ve Diş Polikliniği, Varsak DTPM, Güzeloba Ağız ve Diş Polikliniği, Döşemealtı Ağız ve Diş Polikliniği dahil), ihtiyacı olan yemeğin, gıda maddelerinin temini yükleniciye ait olmak üzere pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerini kapsamaktadır.

Antalya batı ilçe hastaneleri (Kemer, Kumluca, Finike, Demre, Kaş, Korkuteli, Elmalı Devlet Hastaneleri ile Kumluca Devlet Hastanesine bağlı Diş Tedavi ve Protez Polikliniği dahil) hasta ve hasta refakatçileri ile çalışanlarının ihtiyacı olan yemeğin, gıda maddelerinin temini yükleniciye ait olmak üzere pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerini kapsamaktadır.

Kepez Devlet Hastanesi hasta ve hasta refakatçileri ile çalışanlarının ihtiyacı olan yemeğin, gıda maddelerinin temini yükleniciye ait olmak üzere pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerini kapsamaktadır.

Antalya Doğu İlçe Hastaneleri (Serik, Manavgat, Alanya, Gazipaşa, Gündoğmuş ve Akseki Devlet Hastaneleri ile Alanya Eğitim Araştırma Hastanesine bağlı Konaklı Mustafa Kemal Atlı Semt Polikliniği, Mahmutlar Semt Polikliniği, Alanya Toplum Ruh Sağlığı Merkezi, Alanya Eski Devlet Hastanesi ile Serik Devlet Hastanesine bağlı Serik Diş Tedavi ve Protez Polikliniği, Gebiz Semt Polikliniği, Side Fizik Tedavi Merkezi ve Sorgun Ruh Sağlığı Merkezi dahil) hasta ve hasta refakatçileri ile çalışanlarının ihtiyacı olan yemeğin, gıda maddelerinin temini yükleniciye ait olmak üzere, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerini kapsamaktadır.

Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi (ADSM)’nin yemeği Manavgat Devlet Hastanesi mutfağından, Alanya Ağız Diş Sağlığı Merkezi (ADSM)’nin yemeği Alanya Eğitim Araştırma Hastanesi mutfağından, karşılanmak üzere; ihtiyaç olan yemeğin, gıda maddelerinin temini yükleniciye ait olmak üzere, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerini kapsamaktadır.

Hasta ve hasta refakatçisine sabah kahvaltısı, öğle ve akşam normal yemek, gerekli görülen hastalara da diyet kahvaltı, diyet yemek, sulu kahvaltı, sulu yemek, rejim 1 ve ara kahvaltı (ara öğün) verilir. Gündüz çalışan personele öğle yemeği, nöbetçi personele akşam yemeği ve kahvaltı verilir. Normal yemek 3’er kap yemekten oluşur ve garnitürler yemek olarak geçmez. Diyet yemekler, hastaların tedavilerine uygun olacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

Ayrıca anılan Şartname’nin “Hizmetin ifa yeri” başlıklı 2’nci maddesinde yüklenici tarafından yemeklerin hastane idaresinin göstereceği yerdeki hastane mutfağında hazırlanacağı düzenlenmiştir.

Aktarılan İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemelerinden uyuşmazlığa konu ihalenin Antalya İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı sağlık tesislerinde 24 aylık malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerin alımı işi olduğu, yemeğin idareye bağlı sağlık tesislerinde bulunan mutfak/mutfaklarda üretileceği, ayrıca söz konusu yemek hizmetinin malzemelerin pişirilmesinin yanı sıra idarenin ek hizmet binalarına naklini, dağıtımını ve dağıtım sonrası hizmetleri kapsadığı görülmüştür.

İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ve İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde gerçekleştirilecek hizmet işinin büyüklüğü ve telafisi mümkün olmayan durumların önüne geçebilmek maksadıyla ihaleyi yapan idareye bağlı sağlık tesislerinde bulunan yemek üretim yerlerinde üretimi engelleyecek koşulların (deprem, yangın, sel vb. afet durumları) oluşması veya mutfağın tadilata girmesi durumunda hizmetin aksatılmaması kapsamında Antalya il sınırları içerisinde kendisine ait ya da kiralama yolu ile temin edeceği tesise ilişkin olarak;

- Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesinin (Faaliyet konusu “gıda üretimi” veya “yemek üretimi” olan),

- TS 13075, TS 13027, TS 8985 Hizmet Yeterlilik Belgelerinin,

- Yemek üretim kapasitesi en az 2500 öğün normal yemeği karşılayacak kapasitede yemek üretimi yapabildiğini, normal kahvaltı üretim kapasitesi en az 400 öğün kahvaltıyı karşılayacak kapasitede normal kahvaltı üretimi yapabildiğini, ara kahvaltı üretim kapasitesi en az 400 öğün ara kahvaltı karşılayacak kapasitede ara kahvaltı üretimi yapabildiğini, en az 400 öğün diyet yemeği karşılayacak kapasitede diyet yemeği yapabildiğini, en az 340 öğün diyet kahvaltı karşılayacak kapasitede diyet kahvaltı üretimi yapabildiğini, en az 140 öğün sulu gıda (sulu yemek ve/veya sulu kahvaltı vb.) karşılayacak kapasitede sulu gıda üretimi yapabildiğini gösteren belgelerin sözleşme imzalanmasına müteakip işe başlamadan önce sunulmasının istendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idarelerin ihalelerde rekabeti sağlamakla sorumlu olduğu, isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi noktasında kaliteyi sağlamasına yönelik belgelerin, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenilebileceği, yemek hizmeti alımı ihalelerinde, İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı alt maddesinde, yemek yapımında kullanılacak malzemelerin ve ekipmanların kalite ve standardına ilişkin herhangi bir yeterlik belgesi istenmeyeceği, ancak idarelerce gerek görülmesi halinde, sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak teknik şartnamede bu konuyla ilgili düzenlemelerin yapılabileceği; muayene ve kabul işlemleri sırasında ise gerekli denetimlerin gerçekleştirileceği anlaşılmıştır. Ayrıca idarelerin ihale dokümanında kalite ve standarda ilişkin belgelerle ilgili düzenleme yapabilecekleri, ancak kendi hizmet binalarında gerçekleştirilecek hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi istenmeyeceği, ayrıca kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler ve niteliği gereği hizmet yeterlik belgesi istenmesi uygun olmayan ihalelerde hizmet yeterlik belgelerinin istenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihale kapsamında yemeğin idareye bağlı sağlık tesislerinde bulunan mutfak/mutfaklarda üretileceği, ancak yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar nedeniyle hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda, yüklenicinin Antalya il sınırları içerisinde kendisine ait ya da kiralama yolu ile temin edeceği tesise ilişkin hizmet yeterlilik belgelerinin sözleşme imzalanmasına müteakip işe başlamadan önce sunulmasının istendiği tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihaleye sadece Antalya ilinde faaliyet gösteren isteklilerin katılabileceği iddia edilmiş olmakla birlikte, söz konusu düzenleme ile Antalya il sınırları içerisindeki tesisin kendi malı olması koşulunun getirilmediği, kiralama yoluyla temin edilmesine de olanak sağlandığı dikkate alındığında, söz konusu iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca başvuru sahibi tarafından olağanüstü bir durumun ortaya çıkması halinde Antalya ili genelinde üretim yapılmasının mümkün olmadığı iddia edilmiş olmasına karşın, söz konusu düzenlemenin sadece Antalya ili genelindeki olağanüstü durumları içermediği, idarenin mutfağının tadilata girmesi gibi durumları da kapsadığı anlaşıldığından, anılan iddia da yerinde bulunmamıştır.

Netice itibarıyla, İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye ilişkin başvuru sahibinin iddiasıyla sınırlı olarak yapılan incelemede herhangi bir aykırılık bulunmadığı görüldüğünden, başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

27.03.2023 tarihli İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde “4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1. Kamu veya özel sektöre ait yataklı tedavi kurum ve kuruluşları bünyesinde, tek sözleşme kapsamında yürütülmüş her türlü malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerin Alımı

…

e) Miktarı: 1 Kısım - 24 Aylık Malzeme Dahil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler

…

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Antalya İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı sağlık tesisleri ve bu tesislere bağlı ek hizmet binaları” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektöre ait yataklı tedavi kurum ve kuruluşları bünyesinde, tek sözleşme kapsamında yürütülmüş her türlü malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

Başvuru sahibinin benzer işe yönelik iddiasının 06.04.2023 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 24.04.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı sekizinci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan, bir başka ifadeyle sadece itirazen şikâyet başvurusu kapsamında Kamu İhale Kurumu’na sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan benzer iş tanımına yönelik iddiasının ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik olması sebebiyle şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin ihalenin ilan tarihi (27.03.2023) olduğu, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 27.03.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 24.04.2023 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.