KİK Kararı: 2023/UH.I-684

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/026
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 27.04.2023
Karar No : 2023/UH.I-684
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bulutbey Yapı Tem. İnş. Otom. Taş. Tur. Mad. Tic. San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Döşemealtı Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/318880 İhale Kayıt Numaralı “1 Ay Süreli Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Döşemealtı Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 29.03.2023 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen Numaralı “1 Ay Süreli Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Bulutbey Yapı Tem. İnş. Otom. Taş. Tur. Mad. Tic. San. Ltd. Şti.nin 03.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.04.2023 tarih ve 89051 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/526 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer verilen benzer iş tanımına uygun olmadığı, belge tutarlarının anılan Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde belirtilen kriteri sağlamadığı, bahse konu iş deneyim belgelerinin mevzuata uygun düzenlenmediği,

2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde tanımı yapılan “istekli” ve “istekli olabilecek” gerçek veya tüzel kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer verilen benzer iş tanımındaki işlerin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin

(2)İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir.

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir…” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 1 Ay Süreli Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 Ay Süreli 22 Adet (7 Adedi İdare Aracı ) Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Döşemealtı Belediyesi Sınırları içerisindeki tüm mahalleler” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir.

Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.

…

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir…

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Her türlü iş makinesi ve araç kiralanması işleri benzer iş olarak değerlendirilecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan iş ortaklığının pilot ortağı (%51) Yöresel Tem. Pey. Tarım Tur. Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.ne ait Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” bölümünde “2021/634497-5282998-1-1” beyanına yer verildiği, söz konusu belge EKAP üzerinden sorgulandığında, belgenin 2021/634497 İKN’li “Kent Temizliği İçin Şoförsüz Araç Kiralama Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak düzenlendiği, işin kabul tarihinin 10.01.2023 olduğu, belge tutarının 5.372.268,50 TL olduğu,

Özel ortak (%49) Metro Araç Kir. İnş. San. ve Tic. A.Ş.ne ait Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “EKAP’ta kayıtlı olan iş deneyim belgesi” bölümünde “2021/219595-4909574-1-1” beyanına yer verildiği, söz konusu belge EKAP üzerinden sorgulandığında, belgenin 2021/219595 İKN’li “5 Aylık Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak düzenlendiği, işin kabul tarihinin 05.10.2021 olduğu, belge tutarının 3.310.000,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

İhale dokümanı düzenlemelerine göre şikâyete konu ihalede iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istekliler tarafından teklif edilen bedelin %25’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işe ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde, karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının % 70’nin pilot ortak tarafından, % 30’unun ise özel ortak tarafından sağlanması gerektiği, ayrıca bahse konu ihalede her türlü iş makinesi ve araç kiralanması işlerinin benzer iş olarak değerlendirileceği anlaşılmış olup, ihale üzerinde bırakılan istekli Yöresel Tem. Pey. Tar. Tur. Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti. - Metro Araç Kir. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklif bedelinin 1.745.000,00 TL olduğu dikkate alındığında ihalede sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının (1.745.000,00 x %25 = 436.250,00), 436.250,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; anılan iş ortaklığında pilot ve özel ortak tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan iş deneyim belgelerinin, EKAP’ta kayıtlı oldukları, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer verilen benzer iş tanımına uygun oldukları ve iş ortaklığında pilot ve özel ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını karşıladıkları anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade eder.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Konu-Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu teknik şartname, Döşemealtı Belediyesi sınırları içerisinde bulunan cadde, sokak, meydan, pazaryerleri, yeşil alanlar, parkların çöplerinin toplanması, süpürülmesi ve yıkanması, tüm konut ve işyerlerinin çöplerinin toplanması ve taşınması, yol kenarlarındaki otların temizliği, konteynerlerin yıkanarak dezenfekte edilmesi işleri için, yüklenici tarafından sağlanacak iş makinesi ve araç kiralanmasına(sürücüsüz ve yakıt dahil) yönelik hizmet alımı ile ihale konusu iş de kullanılmak üzere İdare tarafından sağlanacak araç ve iş makinelerinin tamir bakım onarım, yedek parça, nakil montaj demontaj, yağlama, akaryakıt, akaryakıt katkısı, lastik giderleri ve araç takip sistem giderlerinin yüklenici tarafından sağlanması hizmet alımını kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişilerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde ticaret şirketlerinin bütün haklardan yararlanabileceği hüküm altına alınmışsa da Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerekmektedir. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde belirtilen “kanuni istisna” niteliğindedir. Bu bağlamda, başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki söz konusu genel düzenleme yerine, özel kanun niteliği taşıyan Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan “ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi” şartının istekliler tarafından da öncelikle sağlanması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Yöresel Tem. Pey. Tar. Tur. Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti. - Metro Araç Kir. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Yöresel Tem. Pey. Tarım Tur. Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.nin faaliyet konusuna ilişkin olarak www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada; anılan istekliye ait 23.11.2017 tarihli ve 9458 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin “Amaç Konu” bölümünde “…Her türlü motorlu taşıt ticareti, ithalat ve ihracatını yapmak…” ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla anılan tüzel kişiliğin faaliyet alanları içerisinde ihale konusu işin bulunduğu,

Özel ortak Metro Araç Kir. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin faaliyet konusuna ilişkin olarak www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada; anılan istekliye ait 29.07.2022 tarihli ve 10628 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin “Amaç ve Konu” bölümünde “… iş makinesi olarak nitelendirilebilecek tüm makineleri bunlarla birlikte bilumum menkul malları kiraya vermek veya işletmek. Her türlü araç kiralama işlemleri yapmak…” ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla anılan tüzel kişiliğin faaliyet alanları içerisinde ihale konusu işin bulunduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.