KİK Kararı: 2023/UH.I-681

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/026
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 27.04.2023
Karar No : 2023/UH.I-681
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eihale Dan. Bilişim Gıda Tem. Sağlık İnş. Oto. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Isparta İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/183951 İhale Kayıt Numaralı “Isparta İli Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri 2023-2024 -2025 Yılları 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Isparta İli Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri 2023 - 2024 - 2025 Yılları 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler İşi” ihalesine ilişkin olarak Eihale Dan. Bilişim Gıda Tem. Sağlık İnş. Oto. Tic. Ltd. Şti.nin 27.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.04.2023 tarih ve 88019 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/512 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’de, verilecek yemeklerin ve menülerin Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ne uygun olarak hazırlanacağının belirtildiği, anılan Yönetmelik’in eki Tablo I’de yetişkinler için normal yemek istihkak cetvelinde azami yedi kez olmak üzere günlük azami 200 gram kemikli etin verileceğinin belirtildiği, Teknik Şartname’de yer alan 2 haftalık örnek menüdeki 1, 4, 8 ve 11’inci gün öğle yemeğinde yer alan kemikli et gramajlarının ise anılan Yönetmelik’te belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu,
Teknik Şartnamen’in “Yüklenici Firmaya Ödeme Şartları ve Taahhüdün Yerine Getirilmesi” başlıklı (I) maddesinin 17 no’lu alt maddesinde “İşçilerden kendi isteği ile işten ayrılan, emekli olan ve benzeri nedenlerle ayrılanların yerine yüklenici yeni işçi alımını sağlık tesisinin onayı ile yapabilecektir.” hususlarına yer verildiği, anılan düzenlemenin işe alınacak ve/veya çıkarılacak personellere karar verme yetkisinin idare tarafından yürütüleceği anlamına geldiği, bu haliyle düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde aykırı olduğu,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 17’nci maddesinin 7.21’inci alt maddesinde; “Ramazan ayında oruç tutan personel için iftar ve sahur yemeği verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, bu kapsamda idare tarafından Ramazan ayında hazırlanacak iftar ve sahur yemekleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması ve iki haftalık örnek yemek menüsünde yemeklerin içerik ve gramajlarına yer verilmesi gerekirken bu yönde bir düzenlemenin bulunmadığı,
Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte çalışacak tüm personele asgari ücret üzerinden teklif verileceği ve maaş ödemelerinin de asgari ücret üzerinden ödeneceğinin belirtildiği, öte yandan Teknik Şartname’de ihale konusu hizmette gıda mühendisi ve/veya diyetisyen, iaşe memuru, aşçıbaşı, aşçı gibi vasıflı personellerin çalıştırılacağının belirtildiği, aynı Şartname’nin “İşçi Nitelikleri, Sayıları ve Çalışma Saatleri” başlıklı 5’inci maddesinde çalışacak personellerin tecrübeli ve bonservisli olması gerektiği yönünde düzenleme bulunduğu, dolayısıyla iş kapsamında çalıştırılması istenen personellerin tamamının vasıflı personel olduğunun anlaşılabileceği, bu kapsamdaki personellerin asgari ücret ile çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve piyasa şartlarına aykırı olacağı,
Teknik Şartname’de, verilecek yemeklerin ve menülerin Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ne uygun olarak hazırlanacağının belirtildiği, anılan Yönetmelik’in 90’ıncı maddesinde öğle ve akşam yemek menülerinin aynı olabileceği veya aynı erzakı kullanmak suretiyle yemeklerin türünün değiştirilebileceğinin belirtildiği, ancak başvuruya konu ihale kapsamında oluşturulan örnek menüde birbirinden tamamen farklı yemeklere yer verildiği, öğle yemeğinde kullanılan erzakı kullanmak kaydıyla akşam yemeğinde yemek türünün değiştirilmesi kuralına aykırı menü hazırlandığı,
Teknik Şartname’nin 4.4’üncü maddesinde “Çalışma saatleri ve bölümlere göre işçi dağılımı iş akışı içinde firma tarafından değiştirilebilir. Aylık çalışma programları kontrol teşkilatı tarafından kontrol edilip onaylanacaktır. Eleman eksikliğinde; her ne sebeple olursa olsun yüklenici aynı sayı ve nitelikte personel bulundurmak zorundadır.” düzenlemesinin bulunduğu, anılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde aykırı olduğu,
Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmaya Ödeme Şartları ve Taahhüdün Yerine Getirilmesi” başlıklı (I) maddesinin 9 no’lu alt maddesinde “İşçinin kendi isteği ile işten ayrılması ya da yüklenici firma tarafından herhangi bir sebeple işine son verilmesi halinde işçinin varsa aylık ücret alacağı, kıdem tazminatı vb. gibi tüm özlük hakları yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ilgili düzenlemeye göre ihale konusu hizmetin ifasında görev alacak personeller, kendi istekleri ile işten ayrılmaları halinde dahi, yüklenicinin ilgili personellere Kıdem Tazminatı ödemesinin zorunlu kılındığı, bu kapsamdaki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin “Kahvaltı, Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı maddesinde kahvaltı çeşitlerine ilişkin malzeme cinslerine ve verilecek malzeme miktarlarına yer verildiği, bu kapsamda “Ekmek (tuzlu, tuzsuz, kepekli vs.) 150 gr. her öğün için (diyetisyen kontrolünde bu miktar değişebilir.)” ifadelerine yer verildiği, ancak yine anılan Şartname’nin “Gramajlar” başlıklı maddesinde; “Normal yemek yiyen personele, normal yemek yiyen ve diyet alan hastalar ve refakatçilere her öğün için 100 gr. ekmek verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla doküman düzenlemeleri arasında çelişki bulunduğu,
Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Diğer Yükümlülükleri” başlıklı (H) düzenlemesinin 16 no’lu alt maddesinde; yüklenici faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi SGK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerin idare tarafından hak edişinden veya teminatından kesileceğinin düzenlendiği ancak kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği,
Doküman düzenlemelerinden ihale konusu işin; idarenin mutfağında pişirilecek yemeğin belirlenen yerlere dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetleri olduğunun anlaşılabileceği, ancak İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde istenilen yeterlilik belgelerinin, ihaleye iştirak edecek isteklilerin kendi üretim tesisleri ve/veya mutfaklarına ilişkin belgeler olduğu, isteklilerin kendi mutfakları için almış oldukları yeterlilik belgelerinin ihale konusu hizmet ile herhangi bir bağının bulunmadığı, bu belgelerin ihalede yeterlilik kriteri olarak istenilmesinin aynı zamanda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 74.6. maddesine de aykırılık teşkil ettiği,
İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) alt maddesinde “İstekliler Gıda Üretim İzin belgesi veya İşletme Kayıt Belgesini sunmak zorundadır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak anılan düzenlemede belirtilen “İşletme Kayıt Belgesi” ifadesinin genel bir ifade olduğu, bu haliyle düzenlemenin işin ifasına özgü gerekli işletme kayıt belgelerini işaret etmediği,
Teknik Şartname’de, günlük üretilecek yemek sayılarının tahmini olarak belirlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinde bu sayılar üzerinden fiyat teklifi verilmesinin istendiği, aynı Şartname’nin 7.49 ve 7.50’inci maddelerinde ise ödemeye esas olacak sayıların üretim sayıları değil turnike sisteminden elde edilen sayılar olacağının belirtildiği, yemek sayılarının idare tarafından belirleneceği ve yüklenicinin buna göre yemek üretimi yapacağı, ancak ödeme aşamasında idarece yalnızca yenilen yemek kadar ödeme yapılacağı, bu durumun hakkaniyete uygun olmayacağı, idare tarafından, yemek yiyecek kişi sayılarının fazla verilmesi nedeniyle yemek yemeyen personel, hasta, refakatçi, stajyer için fazladan üretilen yemeğin sorumluluğunun da idareye ait olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde “a) Normal Yemek:

…

Öğle yemeği ile akşam yemeği aynı olabileceği gibi, aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türü değiştirilebilir. …” hükmü

Aynı Yönetmelik’in ekinde yer alan “Normal Yemek Günlük İstihkak Cetveli”ni içeren Tablo-1’de;

Besinin Cinsi

Günlük Azami Miktarı (Gr)

Haftalık Azami Verilme Sayısı

Kullanma ve Değiştirme Şekli

…

Et-Kemikli

200

Et yerine bir öğün için 150 gr. Tavuk Hindi, Balık verilebilir.

…

…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6 Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Isparta İli Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Normal Yemek: 909.000 Öğün

Diyet Yemek: 91.500 Öğün

Normal Kahvaltı: 268.000 Öğün

Diyet Kahvaltı: 62.100 Öğün

Ara Öğün: 57.500 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Eğirdir K.E.H.T.R.H., Yalvaç Devlet Hastanesi, Şarkikaraağaç Dr. Sadettin Bilgiç Devlet Hastanesi, Şehit Yunus Emre Devlet Hastanesi, Sütçüler İlçe Hastanesi, Senirkent İlçe Hastanesi, Uluborlu İlçe Hastanesi, Keçiborlu İlçe Hastanesi, Gelendost İlçe Hastanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.3. Yemekler kalite lezzet ve gramaj yönünden doyurucu olacak ve gramajlar Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde belirtilen gramajdan aşağı olmayacaktır. Yemeklerde kullanılacak yağ piyasada tanınan/bilinen markalardan olacaktır. Yemeklerde kullanılan etler Belediye Mezbahası damgalı veya Kombina damgalı, raporlarında kulak küpe numarası belirtilmiş dana ve kuzu eti olacak, tavuk ve hindi eti tanınmış ve kalitesine güvenilir üreticiden alınacaktır.

…

Yemek Çeşitleri:

…

Yemek listeleri Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine uygun hazırlanacak ve sunulacaktır.

…

Gramajlar:

Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar TC. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajlar dikkate alınarak hazırlanacaktır. Yemek listeleri Yataklı tedavi kurumları İşletme Yönetmeliğine(10.09.1982 tarih,8/5317 nolu Bakanlar Kurulu Kararı) uygun düzenlenecektir.”

…

Fırın Tavuk Tavuk but (kemikli) 200 gr.

Patates 100 gr.

Salça 10 gr.

Yağ 20 gr.

Tuz 1 gr.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından tanzim edilen “14 Günlük Örnek Normal Kahvaltı ve Normal Yemek Menüsü” aşağıda aktarıldığı şekildedir.

1.Gün

Çay

Fırın Tavuk

Etli Bamya

Beyaz Peynir

Bulgur Pilavı

Peynirli Börek

Tereyağı-Bal

Mevsim Salata

Ayran

Domates-Salatalık

2.Gün

Çay

Etli Terbiyeli Kereviz

Uskumru Kızartma

Kaşar Peynir

Peynirli Erişte

Şehriye Çorbası

Tereyağ-Reçel

Portakal

Tahin Helva

Yeşil Zeytin

Salata

3.Gün

Çay

Et Haşlama

Etli Taze Fasulye

Yumurta

İç Pilav

Yoğurtlu Mantı

Tahin Pekmez

Mevsim Salata

Meyve

Siyah Zeytin

4.Gün

Süt

Etli Nohut

Tavuk Döner (Pilav)

Çikolatalı Fındık Ezme

Bulgur Pilavı

Mercimek Çorba

Yeşil Zeytin

Turşu

Ayran

Beyaz Peynir

5.Gün

Çay

İzmir Köfte

Etli Türlü

Yumurta

Toyga Çorba

Fırın Makarna

Fındık Ezme

Revani

Elma

Siyah Zeytin

6. Gün

Çay

Etli Bezelye

Şehriyeli Güveç

Domates-Salatalık

Şeh.Pirinç Pilavı

Zyt.Barbunya

Tereyağı-Bal

Cacık

Mevsim Salata

Yumurta

7. Gün

Süt

Tas Kebabı

Patates Oturtma

Kaşar Peynir

Bulgur Pilavı

Yayla Çorbası

Fındık Ezme

Keşkül

Meyve

Siyah Zeytin

8.Gün

Çay

Karnıyarık

Tavuk Şiş(Sebze Sote)

Krem Peynir

Şeh.Pirinç Pilavı

Kaşarlı Domates Çorba

Yeşil Zeytin

Kase Yoğurt

Kalburabastı

Tereyağ-Reçel

9.Gün

Çay

Terbiyeli Köfte

Etli Kuru Fasulye

Beyaz Peynir

Soslu Makarna

Bulgur Pilavı

Bal

Meyve

Turşu

Yeşil Zeytin

10.Gün

Çay

Etli Karışık Dolma(Yoğ)

Izgara Köfte(Pilav Garn)

Yumurta

Mercimek Çorbası

Karışık Kızartma

Fındık Ezme

İrmik Helvası

Ayran

Siyah Zeytin

11.Gün

Süt

Arnavut Ciğeri-Salata

Kabak Musakka

Dom.-Saltalık

Tarhana Çorbası

Fırın Makarna

Tereyağ-Reçel

Kazandibi

Vişme Komposto

Beyaz Peynir

12.Gün

Çay

Etli Taze Fasulye

Çoban Kavurma

Kaşar Peynir

Patatesli Börek

Ezogelin Çorba

Fındık Ezme

Ayran

Şekerpare

Yeşil Zeytin

13.Gün

Çay

Tavuk Haşlama

Etli Bezelye

Siyah Zeytin

Şeh. Pirinç Pilavı

Peynirli Makarna

Tereyağı-Bal

Mevsim Salata

Meyve

Yumurta

14.Gün

Süt

Etli Bamya

Haşanpaşa Köfte

Kaşar Peynir

Bulgur Pilavı

Toyga Çorba

Fındık Ezme

Kase Yoğurt

Revani

Siyah Zeytin

Aktarılan doküman düzenlemelerinde; yemek gramajlarının Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde belirtilen gramajlardan aşağı olmamasının ve listelerin aynı Yönetmelik’e uygun olmasının istendiği görülmüştür.

Anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan “Normal Yemek Günlük İstihkak Cetveli”ni içeren Tablo-1’de kemikli etin, haftada azami 7 gün olmak üzere günlük azami 200 gr verilebileceğinin belirtildiği kemiksiz et için ise herhangi bir belirlemenin yapılmadığı görülmüştür.

Başvuruya konu edilen ve Teknik Şartname’de yer alan 2 haftalık örnek menüdeki 1, 4, 8 ve 11’inci gün öğle ve akşam yemekleri ile idarece tanzim edilen gramaj tablosu incelendiğinde kemikli etin yalnızca 1’inci gün öğle yemeğinde verilecek “Fırın Tavuk” yemeğinde “Tavuk but (kemikli) 200 gr.” olarak yer aldığı, bunun da Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihalede teklif sunan isteklilerin tekliflerini hazırlarken esas almaları gereken belgenin ihale dokümanı olduğu, her bir istekli için aynı menülerin geçerli olduğu, anılan durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmalarını veya tekliflerin idare tarafından mevzuata uygun şekilde değerlendirilmesini engeller nitelikte olmadığı, sözleşmenin ifası sürecinde zaten ilgili Kanun, Yönetmelik ve mevzuata aykırı şekilde hizmetin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasında sorumluluğun idarelere ait olduğu, bu bağlamda aktarılan girdiler için ihale dokümanında belirtilen gramajların anılan Yönetmelik’in ilgili maddesindeki düzenleme ile uyuşmaması durumunun teklif hazırlama ve değerlendirme sürecini olumsuz etkilemeyeceği, ayrıca ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla ilgili sorumluluğun idarelerde olduğu göz önüne alındığında; idarece ihale konusu iş kapsamında yemek menülerinin oluşturulmasında takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir. …” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmaya Ödeme Şartları ve Taahhüdün Yerine Getirilmesi” başlıklı (I) maddesinin 17 no’lu alt maddesinde “İşçilerden kendi isteği ile işten ayrılan, emekli olan ve benzeri nedenlerle ayrılanların yerine yüklenici yeni işçi alımını sağlık tesisinin onayı ile yapabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, idareler tarafından ihale dokümanında çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinde yer alan düzenlemenin personelin idare tarafından belirleneceği yönünde bir düzenleme olmadığı, aktarılan doküman düzenlemeleri ve idarenin şikayete verdiği cevaptan da anlaşılacağı üzere iş kapsamında çalıştırılarak personellere karar verme yetkisinin yüklenicide olacağının açık olduğu, personel istihdamına yönelik işleyiş sürecini ihtiva eden incelemeye konu doküman düzenlemelerinin, ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamasına yönelik denetim amacını taşıdığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.21’inci alt maddesinde; “Ramazan ayında oruç tutan personel için iftar ve sahur yemeği verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından örnek yemek ve kahvaltı listelerine ihale dokümanı kapsamında yer verildiği, ihale konusu iş alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu listeleri baz alarak ramazan ayında oruç tutan personele verilecek iftar yemeği ve sahur kahvaltısı menülerini oluşturabileceği, nitekim idare tarafından ramazan ayı menülerine ilişkin olarak spesifik bir belirleme yapılmadığından fiyatlandırmanın normal kahvaltı ve normal yemek fiyatı üzerinden yapılabileceği, dolayısıyla iddiaya konu maliyet kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının tekliflerin oluşturulması noktasında herhangi bir belirsizliğe mahal vermeyeceği, aynı gerekçeler göz önüne alındığında, aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak hazırlanan 2 haftalık örnek menüde ramazan menüsüne yer verilmemesinin, istekliler tarafından açıklama yapılabilmesi ve idare tarafından bu tekliflerin değerlendirilebilmesi bakımından herhangi bir belirsizlik yaratmayacağı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri, Sayıları ve Çalışma Saatleri” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı ve nitelikleri aşağıdaki tabloda belirtilmiştir. Çalıştırılacak işçi sayısı toplam 46 kişidir. İdari konumdakiler (1 diyetisyen veya gıda mühendisi) bu sayının içindedir.

5.2. Yüklenici bu işte çalıştıracağı her personel için ihaleden sonra ve işe başlamadan önce aşağıdaki belgeleri idareye verecektir.

- Nüfus cüzdanı örneği

- İyi hal kâğıdı (C. Savcılığından)

- İkametgâh ilmühaberi

- Diploma veya sertifika

-Bonservis (işletmelerde çalıştığını belgeleyen belge, hijyen belgesi mevcut çalışanlar için)

Personel Nitelikleri

Baş Aşçı: Tercihen diplomalı, tecrübeli ve bonservisli

Aşçı: Tecrübeli ve bonservisli

Aşçı Yardımcısı: Tecrübeli ve bonservisli

Servis Elemanı: Tecrübeli ve bonservisli

Sağlık raporu, gıda işlerinde çalışmaya elverişli olduğuna dair sağlık raporu

Müteahhit firma elamanı olduğuna dair kimlik kartı” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenici Firmaya Ödeme Şartları ve Taahhüdün Yerine Getirilmesi” başlıklı (I) maddesinde “… 5. Yüklenici her işçiye idarece öngörülen ücretlerden ve asgari ücretten aşağı ödeme yapamaz.

Ücretlerin yatırıldığı banka tarafından herhangi bir gerekçe ile (Hesap işletim ücreti v.b.) nedenlerle işçi ücretinden kesinti yapılır ise bu yüklenici firmanın sorumluluğu altında olup kesintiyi ödemekle yükümlüdür Ödemelere ilişkin diğer özlük hakları ve her türlü ücretle ilgili tamamlayıcı giderler yükleniciye aittir. Her ayın hak ediş ödemesinde idarece uygulanan cezalar tahakkuk aşamasında kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli ve aynı doğrultuda hazırlanan İdari Şartname’nin eki tablo aşağıda aktarıldığı şekildedir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

İşçilik Ücreti(Brüt asgari ücret)

46,00

Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt asgari ücret)

Gün

19,00

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Normal Yemek

öğün

909.000

Diyet Yemek

öğün

91.500

Normal Kahvaltı

öğün

268.000

Diyet Kahvaltı

öğün

62.100

Ara Öğün

öğün

57.500

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde, başvuruya konu malzeme dahil yemek hazırlama hizmet alımı işinde çalıştırılması istenen personelin sayısının, niteliklerinin ve çalışma yerlerinin belirlendiği, personele asgari ücretin altında ücret verilemeyeceğine dair bir düzenleme yapıldığı, kamu ihale mevzuatında vasıflı personele asgari ücretten fazla ücret ya da nispeten nitelikli özlük hak verileceği yönünde bir zorunluluğun bulunmadığı, dolayısıyla her personel için asgari ücret verilmesi yeterli olmakla birlikte asgari ücretin yüzde fazlası olarak belirleme yetkisinin idarenin takdirinde olduğu, yüklenici tarafından çalıştırılan personele doküman düzenlemeleri ile belirlenen ücretlerin üzerinde ücret ödemesi yapılmasına engel bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin ”Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.4. Çalışma saatleri ve bölümlere göre işçi dağılımı iş akışı içinde firma tarafından değiştirilebilir. Aylık çalışma programları kontrol teşkilatı tarafından kontrol edilip onaylanacaktır. Eleman eksikliğinde; her ne sebeple olursa olsun yüklenici aynı sayı ve nitelikte personel bulundurmak zorundadır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin “Isparta İli Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri 2023 - 2024 - 2025 Yılları 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler İşi” olduğu, ihale dokümanında hizmetin gerçekleştirilmesi bakımından 46 personele ihtiyaç duyulduğunun anlaşıldığı, iddiaya konu edilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, ancak başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliği taşımadığı görülmüştür.

Netice itibariyle; iddiaya dayanak gösterilen Kamu İhale Genel Tebliği ilgili maddelerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olduğu, ihale konusu işin ise personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, öte yandan başvuruya konu doküman düzenlemesinin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,

4. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. …” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmaya Ödeme Şartları ve Taahhüdün Yerine Getirilmesi” başlıklı (I) maddesinde “… 9. İşçinin kendi isteği ile işten ayrılması ya da yüklenici firma tarafından herhangi bir sebeple işine son verilmesi halinde işçinin varsa aylık ücret alacağı, kıdem tazminatı vb. gibi tüm özlük hakları yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.

10. İş Kanunu, ilgili yönetmelikler ve sosyal sigortalar mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı işçi alınması, işçi çıkartılması haklarının ödenmesi gibi sorumluluklar yükleniciye aittir. Yüklenicinin hastanede çalıştıracağı işçilerin tüm özlük hakları maaş, prim, kıdem tazminatı, izin, rapor vb. gibi diğer hakları yükleniciye aittir. Hastane idaresi bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

İhbar ve kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülüklerin İş Kanunu’nda ayrıntılı olarak düzenlendiği, bu kapsamda iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerin açık olduğu, iddiaya konu edilen düzenlemede yer alan “İşçinin kendi isteği ile işten ayrılması … halinde işçinin varsa aylık ücret alacağı, kıdem tazminatı vb. gibi tüm özlük hakları yüklenici firma tarafından karşılanacaktır” ifadesi ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinin 5 no’lu alt bendinde yer alan “5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,” hükmüne atıfta bulunulduğu, dolayısıyla incelemeye konu düzenlemenin İş Kanunu hükümlerinin kapsamı doğrultusunda, geniş bir çerçevede yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kahvaltı, Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı maddesinde “…

Kahvaltı Çeşitleri

Porsiyon Gr

…

Ekmek (tuzlu, tuzsuz, kepekli vs.)

150 gr. Her öğün için (Diyetisyen kontrolünde bu miktar değişebilir.)

…

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Gramajlar” başlıklı düzenlemesinde “Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar TC. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajlar dikkate alınarak hazırlanacaktır.

…

Normal yemek yiyen personele, normal yemek yiyen ve diyet alan hastalar ve refakatçilere her öğün için 100 gr. ekmek verilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede; başvuru sahibi tarafından iddiaya konu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinde ekmeğin “Kahvaltı” kapsamında 150 gr olarak verilmesinin istendiği, ekmeğin 100 gr olarak verilmesinin istendiği öğünlerin ise “Yemek”lere ilişkin olduğu, dolayısıyla iddiaya konu edilen doküman düzenlemelerinin birbirlerinden farklı hususları içerdiği anlaşıldığından anılan düzenlemeler arasında herhangi bir çelişkiden bahsedilemeyeceği tespit edilmiş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

...

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Diğer Yükümlülükleri” başlıklı (H) maddesinde “… 16. İş bu şartname hükümlerinin uygulanması sırasında ve uygulanması dolayısı ile yüklenici ve personeli tarafından idareye her hangi bir hukuki, fiili, maddi bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul eder. İdarenin doğacak zararları yüklenicinin kati teminatı veya hak edişinden tahsil etme hakkı vardır. Yüklenici faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi SGK pirimi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir. Ancak idare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede de bulunmak durumunda kalırsa yüklenici bu meblağı idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser. Tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi fesih eder. …” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’nin iddia konusu maddesinde, iş süresince yüklenici ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi bir zarar verildiği takdirde yüklenicinin ilgili zararı nakden ve defaten tazmin edeceğinin, idarenin doğacak zararları yüklenicinin kati (kesin) teminatı veya hak edişinden tahsil edebileceğinin, yüklenici faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetlerin, ücret, vergi SGK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerin yüklenici sorumluluğunda olduğunun, ancak idarece bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda bu bedelin yükleniciden talep edilebileceğinin, talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idarece bu meblağın yüklenicinin teminatından veya hak edişinden kesileceğinin düzenlendiği, ancak kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu ve 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar...” hükmü,

01.03.2023 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın 3’üncü maddesinde “a) İhale (son teklif verme) tarih ve saati: 31.03.2023 - 10:00

b) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): İl Sağlık Müdürlüğü Toplantı Salonu

4. İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler:

4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler Gıda Üretim İzin belgesi veya İşletme Kayıt Belgesini sunmak zorundadır.” düzenlemesi,

Aynı İlan’ın 4’üncü maddesinde “… 4.3.3. Kalite ve standarda ilişkin belgelere ait bilgiler:

TS 13075 İş Yerleri - Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri - Genel Kurallar Belgesine, TS 6914 İş Yerleri - Gıda Maddeleri İmal eden, Hazırlayan, Depolayan ve Satan Yerler İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesine, TS 8985 İş Yerleri - Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesine, TS 13027 Gıda Üretim ve Satış Yerlerinde Hijyen ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Belgesine, TS 13811 Hijyen ve Sanitasyon Yönetim Sistemi Belgesine, (İş Ortaklığı olması halinde tüm ortakların bu belgeleri sunması gerekmektedir.)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından 15.03.2023 tarihinde düzeltme ilanı yayınlandığı ve yukarıda aktarılan ilanın 4.3.3’üncü maddesinin “4.3.3. Kalite standartlarına ilişkin belgeler

TS 13075 İş Yerleri - Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri - Genel Kurallar Belgesine,

TS 6914 İş Yerleri - Gıda Maddeleri İmal eden, Hazırlayan, Depolayan ve Satan Yerler İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesine,

TS 8985 İş Yerleri - Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesine,

(İş Ortaklığı olması halinde ortaklardan herhangi veya birkaçının yeterlilik kriterini sağlaması yeterli kabul edilecektir.)” olarak değiştirildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) İstekliler Gıda Üretim İzin belgesi veya İşletme Kayıt Belgesini sunmak zorundadır.

…

7.5.3.

TS 13075 İş Yerleri - Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri - Genel Kurallar Belgesine,

TS 6914 İş Yerleri - Gıda Maddeleri İmal eden, hazırlayan, depolayan ve Satan Yerler İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesine,

TS 8985 İş Yerleri - Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesine, (İş Ortaklığı olması halinde ortaklardan herhangi veya birkaçının yeterlilik kriterini sağlaması yeterli kabul edilecektir.) …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, aktarılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, başvurunun süre kurallarına uygun olmaması durumunda başvurunun reddine karar verileceği, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede ilan tarihinin 01.03.2023 olduğu, idare tarafından 15.03.2023 tarihinde düzeltme ilanı yayınlandığı ve kalite standartlarına ilişkin belgelerin azaltıldığı, başvuru sahibi istekli tarafından ihale dokümanının 27.03.2023 tarihinde indirildiği ve aynı tarihte idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin anılan iddiasının ihalede istenen işletme kayıt belgesi ve kalite ve standarda ilişkin belgelere yönelik, anılan hususların 01.03.2023 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nda bulunduğu, düzeltme ilanında ise başvuruya konu hususlar bakımından bir değişiklik olmadığı, dolayısıyla aykırılığın farkına varılmış olması gereken tarihin ilk ihale ilan tarihi olması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu hususları ihtiva eden ihale ilanının yayınlanma tarihinin 01.03.2023 olduğu, ihale ilanına yönelik şikayet başvurularının ihale ilan tarihini takip eden günden itibaren 10 gün içinde, 13.03.2023 tarihine kadar yapılması gerekirken 27.03.2023 tarihinde idareye başvuru yapıldığı, dolayısıyla başvuru süresi geçildikten sonra idareye şikayet başvurusunda bulunulduğunun anlaşıldığı, bu bağlamda söz konusu iddiaların yukarıda aktarılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.49. Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı genelgesi gereği ödemeler; Çalışan personeller (hizmet satın alınan şirketler de dâhil); personel tanıtım yaka kartını yemekhane girişindeki kart okuyuculara okutarak yemek yiyecektir.

Yemek takip sisteminden tek tek kişi bazlı ve tüm personel toplamı olarak ay sonunda alınacak olan ve yenilen yemeğin günü, cinsi (kahvaltı, öğle yemeği, vb.) adetlerini ve ay sonu yenilen yemek toplamlarını gösterir listeler görevli personel ve ilgili firmanın yetkilisine teslim edilecektir. (Şayet elektrik kesintisi vs. gibi durumlarda öğün zamanı yemek takip sisteminde oluşabilecek geçici arızalarda, ilgili yemek firması yemek takip sistemi olan yemekhanelerde çalışan personellerden 1 eleman görevlendirip, yemek yiyecek personelin isim ve imzasını attırdıktan sonra bu imzalı işlem kaydını hastanemiz görevli personeline ve ilgili firmanın yetkilisine teslim edilecektir.)

Stajyer öğrenciler; Sağlık Bakım Hizmetlerince onaylanan stajyer öğrenci listeleri görevli personel ve ilgili firmanın yetkilisine teslim edilecektir. Stajyer öğrenciler bu listelerdeki kendi isim hanelerinin karşısını imzalayarak yemek yiyeceklerdir.

Servisler; hasta ve refakatçi için: Bakanlığımız Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı genelgesinin D-Yemek Hizmetleri Alım İhaleleri 1.ci maddesine göre yatan hastalar için (refakatçiler de dâhil) her öğün hastalara verilen yemek ve kahvaltı sayısını tespit etmek üzere servis sorumlu hemşiresi imzalı işlem tutanağı (hasta ve refakatçilerin yediği yemek sayısını belirtir) düzenleyerek aslını hastane görevli personeline, suretini ilgili yemek firmasının hastane yetkilisine teslim edeceklerdir. Ayrıca servislerde normal - diyet yemeği, normal-diyet kahvaltı ve ara öğün ilgili firmanın servis elemanları tarafından dağıtılırken servis sorumlu hemşiresi veya görevlendireceği hemşire dağıtıma nezaret edecektir.

7.50. Mutfak ve yemekhanelerde kullanılan elektrik su bedeli yükleniciye aittir. Yer teslimi ile birlikte Sağlık tesisleri tarafından süzme sayaç takılacaktır. Sayaç göstergelerine göre hesaplanan tutar her ay yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

Mutfaklarda kullanılan doğalgaz sarfiyatı yüklenici tarafından karşılanacak abonelik dahil bütün giderler yükleniciye ait olacaktır. Kat ofislerinde kullanılan elektrik, su, doğalgaz giderleri kurumca karşılanacaktır. Elektrik, su süzme sayaç okuma işi kontrol teşkilatı tarafından yapılacak ve teknik servisten görevlendirilen 2 personelle birlikte tutanak altına alınacaktır. Süzme sayacın arızalı olması durumunda bir önceki ayın tüketim bedeli esas alınacaktır. Mutfak, yemekhane ve kat ofislerinde kullanılan LPG giderleri Yükleniciye aittir. LPG kullanımına ilişkin her türlü güvenlik önlemleri ve tedbirleri yüklenici tarafından alınacak ve maddi ve manevi sorumluluk da kendisine ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli ve aynı doğrultuda hazırlanan İdari Şartname’nin eki tablo aşağıda aktarıldığı şekildedir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

İşçilik Ücreti(Brüt asgari ücret)

46,00

Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt asgari ücret)

Gün

19,00

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Normal Yemek

öğün

909.000

Diyet Yemek

öğün

91.500

Normal Kahvaltı

öğün

268.000

Diyet Kahvaltı

öğün

62.100

Ara Öğün

öğün

57.500

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden; yemek hizmetinden faydalanacak personel ve stajyer öğrenci sayısının hastane idaresi tarafından belirlenen yemek takip sisteminden çekileceği, yemek hizmetinden faydalanacak hasta ve refakatçilerin sayısının ise servis sorumlusu hemşireler tarafından oluşturulan takip formlarından çekileceği, yükleniciye yapılacak aylık ödemelerin de yemek hizmetinden faydalanan kişi sayısı üzerinden yapılacağı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idare tarafından tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin de idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütülmesi sırasında ise personel, stajyer öğrenci, hasta ve refakatçi sayılarındaki değişmelere bağlı olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin gündeme gelebileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalabileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan isteklilerden de bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamalarının bekleneceği, bu çerçevede iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden incelenecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Diğer Yükümlülükleri” başlıklı (H) maddesinde yer alan düzenleme ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile, iş süresince yüklenici ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi bir zarar verildiği takdirde yüklenicinin ilgili zararı nakden ve defaten tazmin edeceğinin, idarenin doğacak zararları yüklenicinin kati (kesin) teminatı veya hak edişinden tahsil edebileceğinin, yüklenici faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetlerin, ücret, vergi SGK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerin yüklenici sorumluluğunda olduğunun, ancak idarece bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda bu bedelin yükleniciden talep edilebileceğinin, talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idarece bu meblağın yüklenicinin teminatından veya hak edişinden kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

...” düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede idarece yapılan düzenleme ile, idarece belirtilen mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda bu bedelin yükleniciden talep edilebileceğinin, talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idarece bu meblağın yüklenicinin teminatından veya hak edişinden kesileceğinin belirtildiği, bu kapsamda, işin yürütülmesi aşamasında idarenin ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda tutarının hakedişlerden kesilerek, son hakedişten sonra gelebilecek ödemelerin ise yüklenicinin kesin teminatından kesilerek yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, yükleniciden kesin teminat almanın amacının da iş bitiminde oluşabilecek idare alacaklarını tahsil etmek olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “ihalenin iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.

KİK Kararı: 2023/UH.I-681

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin