KİK Kararı: 2023/UH.I-656

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/025
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 13.04.2023
Karar No : 2023/UH.I-656
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Marmara Bilişim Temizlik Medikal ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1294706 İhale Kayıt Numaralı “12 Aylık Çamaşırhane Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 26.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Aylık Çamaşırhane Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Marmara Bilişim Temizlik Medikal ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 20.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.01.2023 tarih ve 71178 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 22.03.2023 tarihli ve 2023/MK-56 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/13-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Çamaşırhanede Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinin 5 numaralı bendinde her gün için net 11 TL yol ücreti ödeneceği düzenlemesi yer almakta ise de İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yol ücretinin brüt 11 TL olarak ödeneceğinin düzenlendiği, bu durumun çelişki oluşturduğu ve teklif tutarının belirlenmesini olanaksız kıldığı, ayrıca söz konusu düzenlemelerden çalışılmayan (yıllık izin, rapor v.s. nedenlerden) günlerde günlük yol ücreti ödenip, ödenmeyeceğinin de anlaşılamadığı,

2. Teknik Şartname’nin “Çamaşırhanede Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinin 6 numaralı bendinde yer alan “…Çamaşırhanede çalıştırılan personelin hak ettiği asgari ücretinin dışındaki ek ödemeler, yol, yıllık izin, bayram ve resmi tatillerdeki nöbetler, fazla mesai, v.b. her türlü sosyal haklarından ve ek ücretlerinden yüklenici firma sorumludur.” düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin şartnamede yer alan yol ücreti ve resmi tatillerde personel çalıştırılması kuralına da aykırılık oluşturduğu,

3. Teknik Şartname’nin “Çamaşırhanede Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinin 7 numaralı bendinde yer alan Resmi Tatillerde Çalıştırılacak Personel Çizelgesi’ne göre çalıştırılacak olan personellerin çalışma saatleri dikkate alındığında gece çalışmasının yasal en fazla çalışılacak süre olan 7,5 saatin üzerinde belirlendiği, yine 2 vardiya halinde yapılacak bu çalışmada gerek gündüz ve gerekse gece çalıştırılacak personellerin günlük en fazla çalışma saati olan 11 saatin üzerinde çalıştırılacağı, yasal çalışma saatlerinin üzerindeki bu çalışma süreleri mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, günlük çalışma süresinin en fazla 11 saat olacağı düşünüldüğünde personelin muvafakati ile dahi olsa günlük 12 saat çalışma nedeni ile fazla mesainin oluşacağı birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesai maliyetine ilişkin satır bulunmadığı,

4. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinin son fıkrasında ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştırılacak personellere asgari ücret üzerinden ödeme yapılacağının düzenlendiği, ancak ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarında mevzuat gereğince her 1 günlük çalışma için 2 günlük ücret ödenmesi gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin “İşin Yapılma Yeri ve Yapılacak İşler” başlıklı maddesinin 2 numaralı bendinde kg olarak belirlenmiş çamaşır miktarlarının yaklaşık olarak verildiği, artış ve eksilişin olabileceği, böylesi bir durumda itirazda bulunulamayacağının düzenlendiği, bahse konu doküman düzenlemesinde iş artış ve eksilişine yönelik bir kısıtlama, oranlama kuralına yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 18.01.2023 tarihli ve 2023/UH.I-168 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Başvurunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 24. İdare Mahkemesinin 23.02.2023 tarihli E:2023/161, K:2023/252 sayılı kararı üzerine alınan 22.03.2023 tarihli ve 2023/MK-56 sayılı Kurul Kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 18.01.2023 tarihli ve 2023/UH.I-168 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12 AYLIK ÇAMAŞIRHANE HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

12 AYLIK 657.000 KG. ÇAMAŞIR YIKAMA VE ÜTÜLEME HİZMET ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…12 personele 26 gün üzerinden yol bedeli günlük brüt 11 -TL ödeme yapılacaktır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8'inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çamaşırhanede Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinde “…5.Yüklenici 12 aylık çamaşır yıkama, ütüleme ve tamiratı hizmetini yerine getirmek için 12 (oniki) adet personel istihdam edecektir. Bu personele Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının her 6 (altı) ayda bir güncellediği asgari ücret + yol ücreti (Çalışılan her bir gün için günlük net 11 TL olarak ödenecektir) yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin yol ücretinin İdari Şartname’de brüt 11 TL, Teknik Şartname’de ise net 11 TL olarak belirlendiği, ancak yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenleme doğrultusunda ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde İdari Şartname’nin Teknik Şartname’ye kıyasla öncelikli olduğu, diğer taraftan mevzuat gereğince ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek yol ücretine İdari Şartname’de yer verilmesi gerektiği, bu konuda İdari Şartname’de yer alan düzenlemeyle çelişen Teknik Şartname düzenlemesinin idarelerce sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanabilirliği bulunmadığı, öte yandan itirazen şikayete konu edilen düzenlemede yol bedelinin fiili çalışma karşılığında ödenmesinin amaçlandığı, yüklenici için maliyet teşkil etmeyecek tutarlara ilişkin ödeme yapılmasının beklenemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İlgili mevzuat gereğince sigorta, vergi, resim, harç ve ruhsat vb. giderler ile yapılacak ulaşım, hamaliye, taşıma ve otopark giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

Teknik şartnamede belirtilen giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

Tüm personele asgari ücret ödenecektir. Yemek idare tarafından ayni olarak kendi yemekhanesinden karşılayacaktır. 12 personele 26 gün üzerinden yol bedeli günlük brüt 11 -TL ödeme yapılacaktır

Ayrıca; ihale konusu hizmete ait sözleşme süresi içinde ulusal bayram ve genel tatil günü olan 15,5 gün olup, her bir gün için brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılacak ve 3 Elemanı çalıştırılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin ek kısmında ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan maliyet bileşenleri aşağıdaki gibidir:

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

PERSONEL (Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)

Ay

12,00

12

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

ULUSAL BAYRAM VE RESMİ TATİL - (Brüt asgari ücret)

Kişi x Gün

46,5

2

657.000 KG. ÇAMAŞIR
YIKAMA VE ÜTÜLEME
HİZMET ALIMI

kilogram

657.000

Teknik Şartname’nin “Çamaşırhanede Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinin 6 numaralı bendinde “…6. Çamaşırhanede çalıştırılan personelin hak ettiği asgari ücretinin dışındaki ek ödemeler, yol, yıllık izin, bayram ve resmi tatillerdeki nöbetler, fazla mesai, v.b. her türlü sosyal haklarından ve ek ücretlerinden yüklenici firma sorumludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günleri ile yol bedellerine yer verildiği, ayrıca anılan İdari Şartname maddesinde “Teknik şartnamede belirtilen giderler teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, birim fiyat teklif cetvelinde ise personel ile ulusal bayram ve resmi tatil için ayrı satır açıldığı, dolayısıyla ulusal bayram ve resmi tatil günleri dışında birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmayan şikayete konu Teknik Şartname maddesinde belirtilen giderlere ilişkin, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliğini haiz isteklilerin kendileri için ek maliyet oluşturacağını düşündükleri hususları birim fiyat teklif cetvelinde yer alan personel kalemine yansıtabilecekleri anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…Teknik şartnamede belirtilen giderler teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çamaşırhanede Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinde “…3. Personeller 4857 sayılı iş kanununa uygun olarak çalıştırılacaktır.

…

7.Personel Çalışma Çizelgesi

…

Resmi Tatillerde Çalıştırılacak Personel Çizelgesi

08:00-20:00

Saatleri Arası

20:00-08:00

Saatleri Arası

Personel Sayısı

2 Personel

1 Personel

”düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin “Çamaşırhanede Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinin 3 numaralı bendine göre ihale konusu işte çalıştırılacak personelin 4857 sayılı İş Kanunu’na uygun olarak çalıştırılacağı, bu durumda Teknik Şartname’de resmi tatillerdeki çalışmaya dair iddia konusu edilen gece, gündüz ve günlük azami çalışma süreleri ile fazla çalışmaya ilişkin, idare tarafından anılan Kanun’a aykırı bir işin yükleniciye yaptırılamayacağı hususunun açık olduğu, kaldı ki idarenin ihale dokümanında yer verdiği düzenlemeler ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlar dahilinde yorumlanması gerektiği, bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasına engel olmadığı, diğer taraftan ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliğini haiz isteklilerin kendileri için ek maliyet oluşturacağını düşündükleri fazla mesai gibi hususları birim fiyat teklif cetvelinde yer alan personel kalemine yansıtabilecekleri anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…Ayrıca; ihale konusu hizmete ait sözleşme süresi içinde ulusal bayram ve genel tatil günü olan 15,5 gün olup, her bir gün için brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılacak ve 3 Elemanı çalıştırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden ihale konusu işte çalıştırılacak personele asgari ücret üzerinden ödeme yapılacağı, dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47’nci maddesi çerçevesinde personelin ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinin tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretinin asgari ücret üzerinden ödeneceğinin açık olduğu ve yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Yapılma Yeri ve Yapılacak İşler” başlıklı maddesinde “…2. Ortalama günlük çamaşır yıkama miktarı 1800 kg olarak belirlenmiştir. Takriben 900 kilosu hasta ve hastaya bulaşmış yeşil çamaşırlar, 900 kilosu yatak çarşafı, nevresim, yatak örtüsü, perde, masa örtüsü vb. hastane çamaşırlarıdır. Bu miktarlar yaklaşık olarak verilmiş olup artış ve eksilişlerde firma itirazda bulunmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerine göre, ihale konusu hizmetin ifasına dair Teknik Şartname’de belirtilen tüm giderlerin teklif fiyata dahil olduğu, bu bağlamda ortalama günlük çamaşır yıkama miktarının 1800 kg olarak belirlendiği, takriben 900 kilosunun hasta ve hastaya bulaşmış yeşil çamaşırlar, 900 kilosunun ise yatak çarşafı, nevresim, yatak örtüsü, perde, masa örtüsü vb. hastane çamaşırları olduğu, günlük çamaşır yıkama miktarına ilişkin kesin bir belirleme yapılmasının işin niteliği dikkate alındığında mümkün olmadığı, diğer taraftan birim fiyat teklif cetvelinde “çamaşır yıkama ve ütüleme hizmet alımı”na ilişkin miktarın “657.000 kg.” olarak belirlendiği, dolayısıyla iddia konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasına engel olmadığı, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde idarelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iş artışı ve iş eksilişi yapma imkanının da bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.