KİK Kararı: 2023/UH.I-567

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/021
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 29.03.2023
Karar No : 2023/UH.I-567
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özdemir Kurumsal Hizmetler Yemek Gıda Temizlik İnşaat Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Isparta Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1172799 İhale Kayıt Numaralı “Bağlı Kuruluşlarımızın Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 05.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bağlı Kuruluşlarımızın Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özdemir Kurumsal Hizmetler Yemek Gıda Temizlik İnşaat Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti.nin 15.02.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.03.2023 tarih ve 81986 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/345 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 3’üncü kısmına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan istekli Doğan Srt Sosyal Hizm. Tmz. Hizm. ve Ürn. Gıda Md. Yemek Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İzmir 12. Noterliği’nde hisse devri yapılmış olmasına rağmen bu durumun EKAP’a bildirilmemiş olduğu, anılan durumun kesinleşen ihale komisyonu kararı sonrasında farkına varıldığı, dolayısıyla şirketi temsile yetkili kişilerin ve şirket ortaklarının tam olarak belirlenemediği, bu nedenle anılan isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortakları ve temsilcileri hakkında İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açılmış olması ve ihalelere katılmasının mümkün olmaması gerekçeleriyle adı geçen firmanın ihale dışı bırakılması gerektiği, ayrıca söz konusu durumun kesinleşen ihale kararından sonra farkına varıldığı,

3. Başvuru konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Orhan Sipahi tarafından sunulan 2021 yılına ait bilanço üzerinde sonradan düzeltme yapılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılması gerektiği, bu nedenle anılan istekli hakkında bağlı bulunduğu vergi dairesine yazı yazılarak konu hakkında bilgi alındıktan sonra ihale kararının yeniden düzeltici işlem kararı ile alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur” hükmü yer almaktadır.

Isparta Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 05.12.2022 tarihinde e-ihale olarak gerçekleştirilen “Bağlı Kuruluşlarımızın Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım İşi”ne ilişkin ihalenin 7 kısımdan oluştuğu, söz konusu ihalenin başvuru konusu olan 3’üncü kısmı için 4 isteklinin teklif verdiği, 09.12.2022 tarihli ve 2 sayılı kesinleşen ihale komisyonu kararına göre, söz konusu kısımda ihalenin Doğan Srt Sosyal Hizm. Tmz. Hizm. ve Ürn. Gıda Md. Yemek Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Orhan Sipahi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden şikâyet başvuru sürelerinin, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla ihale konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren başladığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından İzmir 12. Noterliği’nde hisse devri yapılmış olması ve bu durumun EKAP’a bildirilmemiş olması nedeniyle şirketi temsile yetkili kişilerin ve şirket ortaklarının tam olarak belirlenemediği iddialarına ilişkin olarak; başvuru konusu ihalenin 3’üncü kısmına ait 09.12.2022 onay tarihli ve 2 sayılı ihale komisyon kararının 12.12.2022 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden idarece tebliğ edildiği, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 12.12.2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 22.12.2022 günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 15.02.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

...
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “... (8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi istekli Özdemir Kurumsal Hzm. Yemek Gıda Tmz. İnş. Hayv. Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye yapılan 15.02.2023 tarihli şikâyet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan istekli adına İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açıldığı, dolayısıyla anılan isteklinin ihaleye katılmasının mümkün olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verildiği, idare tarafından söz konusu başvurunun, ihale kararı öncesi ve ihale yetkilisinin onayı öncesinde anılan istekli şirket, ortakları ve teklifi imzalayan yetkilisi için EKAP üzerinden yapılan yasaklılık teyidi sonucunda herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı gerekçesiyle 20.02.2023 tarihinde reddedildiği ve başvuruya konu ihale için ise henüz sözleşme imzalanmadığı anlaşılmıştır.

İncelemeye konu iş bu itirazen şikayet başvurusunda da idareye yapılan şikayet başvurusunda belirtilen hususların aynen aktarıldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından şikayet ve itirazen şikayet başvurusu kapsamında iddiaya konu edilen hususlar bakımından herhangi bir somut bilgi/belge sunulmadığı görülmüş olup, ayrıca iddia konusu isteklinin EKAP üzerinden sorgulanması neticesinde hakkında herhangi bir yasaklılık/kamu davası mevcudiyetine rastlanmamıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler neticesinde, başvuru sahibi tarafından kesinleşen ihale komisyonu kararından sonra fakına varıldığı ifade edilen hususlara ilişkin dayanağın ortaya konulamadığı, ayrıca iddiaya konu edilen istekli hakkında EKAP üzerinden gerçekleştirilen sorgulamada da rapor tarihi itibarı ile herhangi bir yasaklılık/kamu davası kaydı bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli bakımından sistemde kayıtlı kamu davası bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin somut herhangi bir bilgi/belge sunmadığı ve söz konusu iddiaları bakımından ihalenin geldiği aşama itibarı ile ayrıca bir araştırma yapılarak ilave bilgi ve belge istenilmesine gerek olmadığı, nitekim sözleşme imzalanma aşamasında anılan isteklilere ilişkin teyitlerin tekrar yapılacağı açık olduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü

“İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasında “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1)16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği, aynı Kanun’un 57’nci maddesinde ise şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği hüküm altına alınmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir” açıklaması ile de Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

İncelemeye konu ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Orhan Sipahi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli Doğan Srt Sosyal Hizm. Tmz. Hizm. ve Ürn. Gıda Md. Yemek Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yeterliğinin bulunmadığına ilişkin iddiaları barındıran ve 05.01.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuruya konu edilen iddiaların incelenmesi neticesinde Kurum tarafından alınan 08.02.2023 tarihli ve 2023/UH.I-305 sayılı karar ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Orhan Sipahi tarafından sunulan 2021 yılına ait bilanço üzerinde sonradan düzeltme yapılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiasının, aynı ihaleye ilişkin olarak alınan 08.02.2023 tarih ve 2023/ UH.I-305 sayılı Kurul kararında yer alan 2’nci iddia ile aynı hususa ilişkin olduğu, söz konusu Kurul kararı gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bilançonun İdari Şartname’de yer alan yeterlik kriterlerine uygun olup olmadığının incelendiği, ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince, söz konusu iddiaların ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Orhan Sipahi’ye ait bilançolara ilişkin olarak eşit muamele ilkesi kapsamında incelendiği ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmediği, anılan Kurul kararında “4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” şeklinde karar verildiği görülmüş olup, başvuru konusu iddianın Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle yapılabilecektir. Herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığından, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, söz konusu iddianın Kurul’un görev alanına girmediği gerekçesiyle görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır. İhalenin başvuruya konu 3. kısmı itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 27.322,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazla ödendiği anlaşılan (82.018,00 TL-27.322,00 TL) 54.696,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.