KİK Kararı: 2023/UH.I-48

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/001
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 04.01.2023
Karar No : 2023/UH.I-48 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Doğuş Grup Kurumsal Hizm. Teks. İnş. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1215112 İhale Kayıt Numaralı “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Doğuş Grup Kurumsal Hizm. Teks. İnş. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.12.2022 tarih ve 67182 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1543 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.3’üncü maddesi uyarınca sözleşmenin imzalanmasından önce aday ve isteklilerden sadece gıda üretim izni belgesi istenilmesi gerekmekte olup, idarece bu hükme aykırı bir şekilde İdari Şartname’nin 7.5.2 maddesinde kapasite raporunun istenilmesinin hukuka ve konu ile ilgili içtihatlara açıkça aykırı olduğu, konu ile ilgili emsal yargı kararları ve Kamu İhale Kurulu kararlarının bulunduğu, diğer taraftan idarece sözleşmenin imzalanmasından önce istenilen bu belgelerin, ihaleye katılımı ve rekabeti de engellediği, bu düzenlemeler ile ihalenin adeta “adrese teslim” bir ihale olarak gerçekleştirilmesinin amaçlandığı yönünde şüphe uyandırdığı, zira bu belgelerin sözleşmenin imzalanması aşamasında istenilmesinin teklifler açısından idareye herhangi bir fayda sağlamadığı, katılımın azalmasına neden olacağından ihaleye çok daha yüksek tekliflerin verilmesi sonucunu ortaya çıkaracağı, idarece mevzuatta aranan yeterlik kriterlerinin ve sunulması istenilen belgelerin oldukça ötesinde düzenlemeler yapılmasının bu yönüyle de 4734 sayılı Kanun’un 5’nci maddesinde öngörülen ilkelere aykırı olduğu,

Ayrıca İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesi uyarınca, Gıda Üretim İzni sahibi işletmeler göz ardı edilerek yalnızca Toplu Tüketim İşletmeleri veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyet gösteren İşletmelerin ihaleye katılımının sağlanması da rekabeti kısıtlayan bir durum olup, söz konusu hükmün bu yönüyle de Tebliğ’in 75.3’üncü maddesine aykırı olduğu,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 74.5.1’inci maddesi uyarınca idare binasında gerçekleştirilecek işlerde kalite yönetim belgesi istenilmesinin mümkün olmadığı, buna rağmen idarece TSE 13075, TS 8985, TS 13027 yeterlilik belgelerinin teklifle birlikte sunulmasının istenildiği ve sözleşme yapılmasından sonra 3 iş günü içinde Muş merkez sınırları içerisinde kendilerine ait veya kiraladıkları mutfağa ait belgelerin istenildiği, bu açıdan ihale dokümanının mevzuata ve birebir aynı konuda verilen güncel Kamu İhale Kurulu kararlarına aykırı olduğu, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 12.4. maddesi ve Teknik Şartname'nin 1 ve 2. maddesinde ihale konusu iş kapsamında yemeklerin hastane binasında pişirileceğinin açık bir şekilde belirtildiği, buna göre ihale konusu işin idarenin kendi binasında gerçekleştirileceğinin anlaşıldığı, bu sebeple İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde ve Teknik Şartname’nin D.38/3. maddesinde belirtilen “İşletme Kayıt Belgesini (Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyeti gösteren İşletmeler) , -TS 8985 - İş Yerleri - Yemek Fabrikaları Ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesini , -TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesini, -TS 13027 - Gıda Üretim Ve Satış Yerlerinde Hijyen Ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesini, -TS Covid - 19 Güvenli Üretim Belgesi”nin istenilmesinin anılan Tebliğ hükmüne aykırı olduğu, nitekim konuyla ilgili emsal Kamu İhale Kurulu kararlarının bulunduğu,

Öte yandan söz konusu belgelerin istenilmesinin aynı zamanda isteklilerin Muş merkez ilçesinde kendi mutfağının olmasını zorunlu kıldığından bu yönüyle de rekabeti kısıtladığı, İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde ve Teknik Şartname’nin D.38/3. maddesinde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerden ihale tarihi itibari ile geçerli olan ve Muş Merkez ilçesinde yer alan kendi mutfaklarına veya kiralayacakları mutfağa ilişkin belgelerin teklif ile birlikte idareye sunulmasının istenildiği, başka bir ifade ile isteklilerin Muş Merkez ilçesinde ihale tarihinde mutfak sahibi olması ve bu mutfağa ilişkin ihale tarihinde geçerli olan mezkûr TS belgelerinin de bulunması ve teklifle birlikte idareye sunulmasının istenildiği, bu şartları sağlayan sadece 1 adet mutfağın olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin getirilmesiyle adeta ihalenin “adres teslim” bir ihale olarak gerçekleştirilmesinin amaçlandığı, söz konusu düzenlemenin bu yönüyle de emsal Danıştay ve KİK kararlarına aykırı olduğu, zira teklif verme aşamasında ihalenin kimin uhdesinde kalacağı dahi belli değilken, isteklilerden oldukça geniş kapsamlı yeterlik kriterlerini sağlayan bir mutfağa ilişkin belgelerin sunulmasının istenilmesi, buna rağmen bu mutfağın Muş Merkez ilçesinde olmasının zorunlu tutulması, ancak Muş Merkez ilçesinde ise sadece 1 adet mutfağın bulunmasının bu durumu gözler önüne serdiği, böylesine geniş kapsamlı bir ihalede yalnızca Merkez ilçesinde isteklilerin kendi mutfağının olmasının şart koşulmasının rekabeti kısıtladığı, katılımı azalttığı ve teklif sunulmasını engellediği, bu yönüyle de söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5’nci maddesine aykırı olduğu, yine konuyla ilgili yargı kararları ve Kamu İhale Kurulu kararlarının olduğu,

a) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde soyut ve tereddüt yaratacak şekilde düzenlenmiş aykırılık hallerine ilişkin maddelerin somutlaştırılması gerektiği, şöyle ki;

Sözleşme Tasarısı’nın Özel Aykırılık Hallerini düzenleyen 16.1.2. maddesinde yer alan tablonun 3 numaralı maddesinde “Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmaması” durumunda, “kalite ve evsaf” tanımına ilişkin ihale dokümanında herhangi bir objektif kritere yer verilmediği, söz konusu düzenleme ile istenilen kriterlerin neler olduğu hususunun netleştirilmediği, bu sebeple yemek pişirilmesi esnasında istenilen kalite ve evsafın neler olduğu hususunda Sözleşme Tasarısı’nda daha net bir düzenlemenin yapılması veya söz konusu düzenlemenin madde metninden çıkarılması gerektiği,

Yine aynı maddenin 7 numaralı satırında “Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumu”nun bir sözleşmeye aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak söz konusu maddede geçen “Yemek öğün çeşidi” tabiri ile kastedilenin herhangi bir öğünde 1 kap yemeğin eksik verilmesi mi, yoksa günün herhangi bir öğününün verilmemesi haline mi ilişkin olduğunun anlaşılamadığı, 26 aylık süre boyunca her gün bu denli yüksek sayıda yemeğin verildiği bir ihale kapsamında tek bir öğünde sadece 1 kap yemeğin eksik verilmesi halinde bu denli yüksek ceza bedellerinin uygulanmasının son derece ağır bir yaptırım olduğu, zira bu ihale kapsamında sayısı belirli olmayan hastanede staj yapan öğrencilere ve hizmet içi eğitime gelen sağlık personeline de yemek verilmesi nedeni ile 1 hastane personeline herhangi bir günde 1 kap yemeğin yetişmemesi halinde anılan madde kapsamında sözleşme bedelinin binde 1’i oranında cezai yaptırımın uygulanmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, bu nedenle 16.1.2. maddede yer alan tablodaki 7 numaralı düzenlemede yer alan söz konusu belirsizliğin kaldırılarak revize edilmesi ve hakkaniyete uygun bir düzenlemenin yapılması gerektiği, nitekim Kamu İhale Kurulu’nun emsal kararlarında ve yargı kararlarında söz konusu düzenlemelerin, açık ve tereddüde yer vermeyecek bir şekilde ortaya konulması gerektiğinin vurgulandığı, isteklilerin hangi hallerde cezai yaptırımla karşılaşacaklarını net bir şekilde bilmesi ve/veya öngörebilmesinin zaruri olduğu, ancak mezkûr düzenlemenin yoruma oldukça açık ve sınırlarının yüklenici tarafından öngörülmesinin imkânsız olduğu,

b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde yer alan tablonun 3 numaralı satırında ise “Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde ve alt maddelerinde yükleniciden istenilen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunulması zorunludur.” düzenlenmesine yer verilerek, söz konusu belgelerin sunulmamasının ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde isteklilerin Muş Merkez ilçesinde yer alan kendi mutfaklarına ilişkin TS belgelerinin ve kapasite raporunun sunulmasının istendiği, yukarıda da izah edildiği üzere söz konusu belgelerin istenilmesinin mevzuata ve konu ile ilgili emsal içtihatlara aykırı olduğu, istenilmesi zaten mevzuata aykırı olan belgelerin sunulmaması durumunun ağır aykırılık hali olarak düzenlenmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple de Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde yer alan tablonun 3 numaralı bendinin zeyilname ile kaldırılması gerektiği,

c) Sözleşme Tasarısı’nın 16.3. maddesinde yer alan “Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesinin de ihale konusu işin yapısına ve niteliğine uygun bir düzenleme olmadığı, bu düzenlemenin hangi husus ve durumlara ilişkin olarak getirildiğinin anlaşılamadığı, düzenlemenin bu hali ile istekliler açısından tereddüt yarattığı, ihale konusu iş kapsamında işin süreklilik ve tekrar arz eden bir nitelik taşıdığı, bu yönüyle süresinde bitirilmemesi durumunda 10 günlük süre verilmesi ve bu süre içerisinde işin bitirilmesini gerektirir bir aykırılık halinin oluşmasının mümkün olmadığı, bununla birlikte söz konusu düzenleme çerçevesinde özel olarak 10 günlük süre verilmesini gerekli ve zorunlu kılan bir husus bulunmakta ise bu hususun da söz konusu madde çerçevesinde net bir şekilde düzenlenmesinin zorunlu olduğu, zira bu hükmün hangi durumlara ilişkin düzenlendiğinin belirsiz olması nedeni ile tereddüt oluşturduğu, ihale dokümanındaki düzenlemelerin, açık ve tereddüde yer vermeyecek bir netlikte olması gerektiği, bu sebeple Sözleşme Tasarısı’nın 16.3. maddesinin de kaldırılması veya hangi hususların düzenlendiğine ilişkin açık bir düzenlemenin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

…

İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

…

İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir.

…

(5) İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 65’inci maddesinde “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde; idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hangi belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu ve hangi belgelerin istenemeyeceği belirtilmiştir. Bunun dışında kalan hallerde, idarelerce ilanda ve dokümanda belirtilmek kaydıyla, anılan maddede yer verilen belgelerden gerekli görülenler ile makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, kapasite raporu ve kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve bu Tebliğde yapılan açıklamalar doğrultusunda istenilmesi mümkün bulunmaktadır. Hizmet alımı ihalelerinde istenilecek belgeler, hizmet alımının yaklaşık maliyet değerine göre belirlenmiş olup (Ek-H.1)’de yer alan tabloda gösterilmiştir. …” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Kapasite raporu” başlıklı 73’üncü maddesinde “73.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde, idareler tarafından alımın niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle “mesleki ve teknik yeterlik kriteri” olarak kapasite raporuyla ilgili düzenleme yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirlenecektir.

İdarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde ise idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) geçmeyecektir. İhale dokümanında, üretim miktarı belirtilmeden aday veya isteklilerce kapasite raporu sunulacağına yönelik bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması,

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İsteklilerin ihale tarihi itibariyle geçerliliğini yitirmemiş 5996 Sayılı Kanun gereğince düzenlenen, kendi iş yerlerine ait olan ve işyeri faaliyet konusunun Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyet gösteren İşletmeler olan işletme kayıt belgesinin belirleyici numarasını ve tarihinin Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili Bölümünde Belirtilmesi gerekmekte olup, İdarece istenildiğinde İşletme Kayıt Belgesini teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur.” düzenlemesi,

İlan’ın “Kapasite raporuna ait bilgiler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “İstekli firmalar Ticaret ve/veya Sanayi Odası ya da Esnaf ve Sanatkarlar Odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan günlük en az 878 adet/gün normal kahvaltı, en az 2.077 adet/gün normal yemek, günlük en az 125 adet / gün diyet yemek, en az 125 adet / gün diyet kahvaltı, en az 114 adet/ gün ara öğün üretimi yapabildiğini gösterir Kapasite Raporuna ait bilgilerinin Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili bölümünde belirtilmesi gerekmekte olup, İdarece istenildiğinde teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur. (İş ortaklığında pilot ortağın veya diğer ortaklardan herhangi bir veya birkaçının yeterlilik kriterini sağlaması yeterli kabul edilecektir.)” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Muş Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı)

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.2.

İstekli Firmalar Ticaret ve/veya Sanayi Odası ya da Esnaf ve Sanatkarlar Odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan günlük en az 878 adet/gün normal kahvaltı, en az 2.077 adet/gün normal yemek, günlük en az 125 adet / gün diyet yemek, en az 125 adet / gün diyet kahvaltı, en az 114 adet/ gün ara öğün üretimi yapabildiğini gösterir Kapasite Raporuna ait bilgilerinin Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili Bölümünde Belirtilmesi gerekmekte olup, İdarece istenildiğinde teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur. (İş Ortaklığında Pilot Ortağın Veya Diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.)” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “A-) Hizmetin İfa Yeri” başlıklı maddesinde “Hizmetin ifa yeri Muş Devlet Hastanesi, ek hizmet birimi olan Toplum ve Ruh Sağlığı merkezine yemeklerin taşınması, yatan hasta, refakatçiler ve personele verilecek normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı, diyet kahvaltı öğünlerinin malzeme dâhil hazırlanması, hizmet verilecek birimlere servis edilmesi ve sonrası hizmetlerini kapsar” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “D) Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde “1-) Haftanın 7 günü kahvaltı hazırlanması, öğle ve akşam yemeklerinin hastane mutfağında pişirilmesi, yemeğin hasta ve refakatçi odalarına kadar nakli, hastane personeline ise yemekhanede self servis sistemiyle yemek dağıtımı, ekmek ve su servisi, bulaşıkların yıkanması, mutfak ve yemekhanenin temizliği yükleniciye aittir. Ayrıca yüklenici, hem hastane idaresi tarafından teslim edilen hem de kendisinin temin ettiği malzeme, teçhizat ve ekipmanı çalışır halde bulundurmak, oluşan arızalan gidermek ile yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarda aktarılan 73’üncü maddesindeki açıklamada, idareler tarafından yeterlik kriteri olarak kapasite raporuyla ilgili düzenleme yapılabileceği, bu çerçevede, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarının, idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirleneceği, idarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde ise idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarının ise idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) geçmeyeceği, ihale dokümanında, üretim miktarı belirtilmeden aday veya isteklilerce kapasite raporu sunulacağına yönelik bir düzenleme yapılmayacağı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, yemeklerin hastane mutfağında pişirilmesi amaçlandığı ve hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan günlük en az 878 adet/gün normal kahvaltı, en az 2.077 adet/gün normal yemek, günlük en az 125 adet / gün diyet yemek, en az 125 adet / gün diyet kahvaltı, en az 114 adet/ gün ara öğün üretimi yapabildiğini gösterir Kapasite Raporuna ait bilgilerinin Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili bölümünde beyan edilmesi ve idarece istenildiğinde teklifleri ile birlikte sunulmasının zorunlu olduğunun düzenlendiği ve belirlenen bu miktarların idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını geçmediği görülmüş olup, söz konusu düzenlemede bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin “İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesi uyarınca, Gıda Üretim İzni sahibi işletmeler göz ardı edilerek yalnızca Toplu Tüketim İşletmeleri veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyet gösteren İşletmelerin ihaleye katılımının sağlanması da rekabeti kısıtlayan bir durum olup, söz konusu hükmün bu yönüyle de Tebliğ’in 75.3’üncü maddesine aykırı olduğu” iddiasının incelenmesi neticesinde ise,

İddia ile sınırlı olarak yapılan incelemede, ihale konusu işin “36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” işi olduğu, ihale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde ve İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde, ihaleye katılma şartı olarak “işyeri faaliyet konusunun Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyet gösteren İşletmeler olan işletme kayıt belgesi”nin istenildiği, bu belgenin gıda işletmelerince faaliyete geçmeden önce alınması zorunlu bir belge niteliğinde olduğu, idarece bu belgeye ilişkin iki faaliyet konusunun belirtildiğinin görüldüğü, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olmamak üzere yeterlik kriterlerini belirleme yetkisinin idareye ait olduğu, idarelerce ihale konusu iş dikkate alınarak işletme kayıt belgelerinin faaliyet konularına yönelik belirleme yapılabileceği gibi, faaliyet konularının tamamını kapsar şekilde yapılan düzenlemenin de idarenin takdir yetkisinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

,…

İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “…İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 65’inci maddesinde “65.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde; idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hangi belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu ve hangi belgelerin istenemeyeceği belirtilmiştir. Bunun dışında kalan hallerde, idarelerce ilanda ve dokümanda belirtilmek kaydıyla, anılan maddede yer verilen belgelerden gerekli görülenler ile makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, kapasite raporu ve kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve bu Tebliğde yapılan açıklamalar doğrultusunda istenilmesi mümkün bulunmaktadır. …” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinde “74.1. İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir.

74.2. İdarece kalite ve standarda ilişkin belge istenmesi durumunda, standarda ilişkin tanıma (kritere), belgenin başvuru veya teklif kapsamında istenmesi halinde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede, yükleniciden istenmesi halinde ise teknik şartnamede yer verilecektir.

...

74.5. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 26.md.) Hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin istenip istenmeyeceği, 74.7. maddesindeki açıklama ve aşağıdaki esaslara uygun olarak idarelerce belirlenecektir.

74.5.1. İdarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmet alımı ihaleleri (örneğin; temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile personel/öğrenci taşıma hizmetleri ve araç kiralama hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi istenmeyecektir.

…

74.6. Hizmet yeterlilik belgesinin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri ve sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (idarelerin hizmet binalarında, servislerce gerçekleştirilecek montaj, bakım ve onarım hizmetleri hariç) ile niteliği gereği hizmet yeterlilik belgesi istenmesi uygun olmayan (personel ve öğrenci taşıma hizmetleri, araç kiralama, mesleki eğitim, toplantı ve organizasyon hizmetleri gibi) ihalelerde bu belge istenmeyecektir. İdareler, hizmet yeterlilik belgesine yönelik düzenlemelerde; hizmet yeterlilik belgesinin hizmet kapsamını ve standardını açık olarak yazmalıdır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “75.3. Malzemeli veya malzemesiz yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin istenilmesine ilişkin alt maddesinde aday ve isteklilerden sadece Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilmesi yeterli olup, Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı, Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi, Kontrol ve Denetim Raporu gibi belgelerin sunulacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmeyecektir.

75.4. Yemek hizmeti alımı ihalelerinde, idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı alt maddesinde, yemek yapımında kullanılacak malzemelerin ve ekipmanların kalite ve standardına ilişkin herhangi bir yeterlik belgesi istenmeyecektir. Ancak, idarelerce gerek görülmesi halinde, sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak teknik şartnamede bu konuyla ilgili düzenleme yapılabilecek; muayene ve kabul işlemleri sırasında ise gerekli denetimler gerçekleştirilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.3.3. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği İdari Şartnamenin 7nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

-İstekli Firmalar TSE 'den Alınmış ve İhale Tarihi İtibariyle Geçerliliği Olan; TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesine ait bilgilerin Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili Bölümünde Belirtilmesi gerekmekte olup, İdarece istenildiğinde teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur.(İş Ortaklığında Pilot Ortağın Veya Diğer Ortaklardan Herhangi Bir Veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.) teklifiyle birlikte sunacaklardır.

-Yükleniciler; sağlık tesisi mutfağında yangın, su basması, doğalgaz kesintisi, teknik arıza, hastane mutfağının tadilata girmesi veya başka olağan dışı ( doğal afet, salgın hastalık v.b) yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar oluşması sebebiyle Hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda; Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan kendine ait mutfağından veya ihale sözleşme süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfaktan hizmeti aksatmandan sürdüreceklerdir. Belirtilen sebeplerle sağlık tesisi mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda, yüklenicinin Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan mutfağına ait veya ihale sözleşme süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfakla ilgili ihale tarihi itibarı ile geçerli olan: - İşletme Kayıt Belgesini (Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyeti gösteren İşletmeler) , -TS 8985 - İş Yerleri - Yemek Fabrikaları Ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesini , -TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesini, -TS 13027 - Gıda Üretim Ve Satış Yerlerinde Hijyen Ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesini, -TS Covid - 19 Güvenli Üretim Belgesini, -Ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan günlük en az 878 adet/gün normal kahvaltı, en az 2.077 adet/gün normal yemek, günlük en az 125 adet / gün diyet yemek, en az 125 adet / gün diyet kahvaltı, en az 114 adet/ gün ara öğün üretimi yapabildiğini gösterir Kapasite Raporunu sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunmak zorundadır” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

- İstekli Firmalar TSE 'den Alınmış ve İhale Tarihi İtibariyle Geçerliliği Olan; TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesine ait bilgilerin Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili Bölümünde Belirtilmesi gerekmekte olup, İdarece istenildiğinde teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur. (İş Ortaklığında Pilot Ortağın Veya Diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.) teklifiyle birlikte sunacaklardır.

Belirtilen sebeplerle sağlık tesisi mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda, yüklenicinin Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan mutfağına ait veya ihale sözleşme süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfakla ilgili ihale tarihi itibarı ile geçerli olan: - İşletme Kayıt Belgesini (Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyeti gösteren İşletmeler) , -TS 8985 - İş Yerleri - Yemek Fabrikaları Ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesini , -TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesini, -TS 13027 - Gıda Üretim Ve Satış Yerlerinde Hijyen Ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesini, -TS Covid - 19 Güvenli Üretim Belgesini, -Ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan günlük en az 878 adet/gün normal kahvaltı, en az 2.077 adet/gün normal yemek, günlük en az 125 adet / gün diyet yemek, en az 125 adet / gün diyet kahvaltı, en az 114 adet/ gün ara öğün üretimi yapabildiğini gösterir Kapasite Raporunu sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunmak zorundadır.” düzenlemesi,

…

38-) 1-Ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, hastanenin günlük ihtiyacının teknik şartnamenin belirtilen günlük üretim kapasitesinin en az (2.077 adet) NORMAL YEMEK günlük üretim kapasitesinin en az (125 adet) DİYET YEMEK günlük üretim kapasitesinin en az (878 adet) NORMAL KAHVALTI günlük üretim kapasitesinin en az (125 adet) DİYET KAHVALTI günlük üretim kapasitesinin en az (114 adet) ARA ÖĞÜN yapabildiğini gösterir Kapasite Raporu

2-İşletme Kayıt Belgesi (Faaliyet Konusu: Toplu Tüketim İşletmeler Veya Hazır yemek Tabldot Faliyeti Gösteren İşletmeler

3- Türk Standartları Enstitüsü'nden alman ve sözleşme tarihi itibariyle geçerli olan aşağıda belirtilen belgelerin,

a) TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesi: İş Ortaklığında Pilot Ortağın veya diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.

b) TS 13027- Gıda Üretim Ve Satış Yerlerinde Hijyen Ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi, İş Ortaklığında Pilot Ortağın veya diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.

c) TS 8985 - İş Yerleri- Yemek Fabrikaları Ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesi, İş Ortaklığında Pilot Ortağın veya diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.

d)TS Covid-19 Güvenli Üretim Belgesi): İş Ortaklığında Pilot Ortağın veya Diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.

4-Yüklenici sağlık tesisi mutfağında yangın, su basması, doğalgaz kesintisi, teknik arıza, hastane mutfağının tadilata girmesi/veya başka olağan dışı ( doğal afet, salgın hastalık v.b) yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar oluşması sebebiyle Hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda Muş merkez ilçe sınırları içerisinde bulunan kendisinin veya sözleşme yapacağı yukarıda yer verilen belgelerin ihale tarihi itibari ile geçerli olmalı ve yenilenmesi yapılan belgeler idareye ibraz edilmelidir. Kiralama yoluyla temin edilecek üretim tesisine ilişkin noter onaylı kira sözleşmesinin, sözleşme suresi kadar olmalıdır. Iş Ortaklığında Pilot Ortağın veya Diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.

Yukarıda yer verilen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içerisinde idareye ibraz edilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idarelerin ihalelerde rekabeti sağlanmakla sorumlu olduğu, isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi noktasında kaliteyi sağlamasına yönelik belgelerin, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenilebileceği, yemek hizmeti alımı ihalelerinde, idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı alt maddesinde, yemek yapımında kullanılacak malzemelerin ve ekipmanların kalite ve standardına ilişkin herhangi bir yeterlik belgesi istenmeyeceği, ancak, idarelerce gerek görülmesi halinde, sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak teknik şartnamede bu konuyla ilgili düzenlemelerin yapılabileceği; muayene ve kabul işlemleri sırasında ise gerekli denetimlerin gerçekleştirileceği anlaşılmıştır. Ayrıca idarelerin ihale dokümanında kalite ve standarda ilişkin belgelerle ilgili düzenleme yapabilecekleri, ancak kendi hizmet binalarında gerçekleştirilecek hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi istenmeyeceği, ayrıca kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler ve niteliği gereği hizmet yeterlik belgesi istenmesi uygun olmayan ihalelerde hizmet yeterlik belgelerinin istenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait doküman düzenlemelerinden uyuşmazlığa konu ihalenin “Muş Devlet Hastanesinin 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” işi olduğu, yatan hasta, refakatçiler ve personele verilecek normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı, diyet kahvaltı öğünlerinin malzeme dâhil hazırlanması, hizmet verilecek birimlere servis edilmesi ve sonrası hizmetleri kapsadığı, ayrıca Muş Devlet Hastanesinin ek hizmet birimi olan Toplum ve Ruh Sağlığı merkezine yemeğin naklini, dağıtımını ve dağıtım sonrası hizmetleri kapsadığı görülmüştür.

Yapılan incelemede İdari Şartname’nin şikâyete konu edilen 7.5.4’üncü maddesinde isteklilerin ihale tarihi itibariyle geçerliliği olan TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesine ait bilgilerin Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili bölümünde beyan edilmesi, idarece istenildiğinde de teklifleri ile birlikte sunmaları gerektiği,

Yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar nedeniyle Hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda ise, yüklenicilerin, Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan kendine ait mutfağından veya ihale sözleşme süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfaktan hizmeti aksatmadan sürdürecekleri,

Bu durumda belirtilen sebeplerle sağlık tesisi mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda, yüklenicinin Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan mutfağına ait veya ihale sözleşme süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfakla ilgili ihale tarihi itibarı ile geçerli olan:

- İşletme Kayıt Belgesini (Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyeti gösteren İşletmeler),

-TS 8985 - İş Yerleri - Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesini,

-TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesini,

-TS 13027 - Gıda Üretim ve Satış Yerlerinde Hijyen ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesini,

-TS Covid - 19 Güvenli Üretim Belgesini,

-Ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan günlük en az 878 adet/gün normal kahvaltı, en az 2.077 adet/gün normal yemek, günlük en az 125 adet / gün diyet yemek, en az 125 adet / gün diyet kahvaltı, en az 114 adet/ gün ara öğün üretimi yapabildiğini gösterir Kapasite Raporunu sözleşme yapılmasından sonra 3 (üç) iş günü içinde idareye sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin D) Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümde 38’inci maddenin 1,2 ve 3’üncü bendlerinde ise yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar nedeniyle Hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda yüklenicilerin, Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan kendine ait mutfağından veya ihale sözleşme süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfaktan hizmeti sürdürmeleri halinde sözkonusu mutfağa ait ihale tarihi itibari ile geçerli olan İşletme Kayıt Belgesi, Hizmet Yeterlilik Belgesi, kalite ve standarda ilişkin belgeler ve kapasite raporunun sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunulması gerektiğine ilişkin düzenlemenin tekrarlandığı görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelere İhale İlanı’nın 4.3.3’üncü maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda idarelerin ihale dokümanında kalite ve standarda ilişkin belgelerle ilgili düzenleme yapabilecekleri, kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler ile niteliği gereği hizmet yeterlilik belgesi istenmesi uygun olmayan ihalelerde hizmet yeterlik belgelerinin istenemeyeceğine ilişkin mevzuat hüküm ve açıklamaları doğrultusunda, bahse konu ihalenin Muş Devlet Hastanesinin ek hizmet birimi olan Toplum ve Ruh Sağlığı merkezine yemeğin naklini, dağıtımını ve dağıtım sonrası hizmetleri de kapsadığı, dolayısıyla ihale konusu iş amaç ve kapsamında pişirilen yemeğin mutfak dışına taşınması hizmeti bulunduğundan idarenin ihtiyacı doğrultusunda TS 13075 İşyerleri-Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi istenmesinin mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan gerek ihale İlan’ının 4.3.3, İdari Şartname’nin 7.5.4, gerekse Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde yer alan düzenleme ile, ihale konusu işte yemeğin idare mutfağında üretilecek olduğu, ancak anılan düzenlemelerde sayılan yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar oluşması sebebiyle hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumu ihtimalinde, idarenin yemek üretiminin aksamadan ihtiyacın karşılanmasını teminen, yüklenicilerin yemek üretiminin bazı standartlara ilişkin belgelere sahip, belirlenen kapasitede (söz konusu kapasiteyi gösterir kapasite raporu olan) Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan bir mutfağa sahip olmaları ya da ihale konusu işin süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfak istendiği ve mutfağa ilişkin ihale tarihi itibari ile geçerli olan anılan belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunulmasının düzenlendiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu düzenlemenin işin yürütülmesi sırasında (sözleşmenin ifası sırasında) meydana gelmesi kesin olmayan, muhtemel bir olay (idare mutfağının kullanılamaması durumu) baz alınarak yapıldığı, idarece olası duruma ilişkin istenen mutfağa ait belirlenen kriterlerin (Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan, ihale tarihi itibariyle geçerli olan birtakım belgelere sahip olan mutfağa sahip olma/noter onaylı sözleşme ile mutfağı kiralamış olma) işin yürütülmesi sırasında gerçekleşmesi kesin olmayan bir durum dikkate alınarak istenildiği, ihale konusu işin idare mutfağı kullanılarak yürütülmesinin esas olduğu dikkate alındığında işin yürütülmesi sırasında meydana gelmesi kesin olmayan durumda yemeğin üretileceği mutfağın özelliklerine ve mutfağın temin edilmesine ilişkin yükümlülüğe dair belirlemenin rekabeti engellediği, diğer taraftan iddia konusu mutfağa ilişkin düzenlemenin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yapıldığı, anılan maddenin isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği belgeleri düzenlemesine rağmen, idarece “yüklenici” tarafından olası mutfağa ilişkin istenen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3 iş günü içinde sunulacağının İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde düzenlenmesinin teklif sunulmasında tereddüt yaratabileceği, ayrıca olası mutfağa ilişkin istenen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3 iş günü içinde sunulmaması durumunun Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında ağır aykırılık hali olarak da belirlendiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu doküman düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Tip Sözleşmesi’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

….

16.1.3.1. …………………………………….

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3.Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklamaları,

16.1.3’üncü maddesine ilişkin 26.4 numaralı dipnotta “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması,

16.1.3.1’nci maddeye ilişkin 26.5 numaralı dipnotta “(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

06.12.2022 tarihli zeyilname ile değişik Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 60 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

Yemek saatinde aksama olması halinde,

Binde 1

Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma hallerinde

Binde 1

Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin kullanılması veya sunulması, yanmış, pişmemiş vs. durumların tespit edilmesi halinde,

Binde 1

Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması,(Yemeğin içinden kıl,böcek vb. gibi hijyene uymayan yabancı maddelerin çıkması)

Binde 1

Çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesi

Binde 1

Yüklenicinin çalıştırılan işçi maaşlarını eksik ödemesi ve/veya zamanında ödememesi ve/veya ödememesi

Binde 1

Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumunda

Binde 1

Öğünlerde artan yemeğin bir sonraki öğünlerde tekrar verilmesi durumunda

Binde 1

Ağır Aykırılık Halleri

Pişirilen yemeklerden alınan şahit numunelerin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı İl Kontrol Laboratuvarında yapılan gıda analizi sonucunda raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti v.b.) halleri,

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi (Yemek yiyen toplam kişi sayısının enaz yüzde onunda tespit edilmesi ve sözleşme süresince 2 kez tekrar etmesi durumunda)

Teknik şartnamenin 38.maddesinde ve alt maddelerinde yükleniciden istenilen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunulması zorunludur.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’nu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “D) Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünün 38’nci maddesinde “38-) 1-Ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, hastanenin günlük ihtiyacının teknik şartnamenin belirtilen günlük üretim kapasitesinin en az (2.077 adet) NORMAL YEMEK günlük üretim kapasitesinin en az (125 adet) DİYET YEMEK günlük üretim kapasitesinin en az (878 adet) NORMAL KAHVALTI günlük üretim kapasitesinin en az (125 adet) DİYET KAHVALTI günlük üretim kapasitesinin en az (114 adet) ARA ÖĞÜN yapabildiğini gösterir Kapasite Raporu

2-İşletme Kayıt Belgesi (Faaliyet Konusu: Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır yemek Tabldot Faliyeti Gösteren İşletmeler

3- Türk Standartları Enstitüsü'nden alman ve sözleşme tarihi itibariyle geçerli olan aşağıda belirtilen belgelerin,

b) TS 13027- Gıda Üretim Ve Satış Yerlerinde Hijyen ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi, İş Ortaklığında Pilot Ortağın veya diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.

d)TS Covid-19 Güvenli Üretim Belgesi): İş Ortaklığında Pilot Ortağın veya Diğer Ortaklardan Herhangi Bir veya Birkaçının Yeterlilik Kriterini Sağlaması Yeterli Kabul Edilecektir.

Yukarıda yer verilen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içerisinde idareye ibraz edilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Normal Yemek

öğün

4.550.000

Diyet Yemek

öğün

275.000

Normal Kahvaltı

öğün

1.925.000

Diyet Kahvaltı

öğün

275.000

Ara Öğünler

öğün

250.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai şartların ne şekilde belirleneceği düzenlenmiş, 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerine yer verilmiştir.

Buna göre özel aykırılık halleri ve ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde ilk sözleşme bedelinin % 1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı,

16.1.2’nci maddesinde düzenlenecek olan özel aykırılık hallerinde ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olmayacak bir oranda ceza belirleneceği, anılan maddeye ilişkin 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda, sözleşmenin feshini gerektiren asgari özel aykırılık sayısının üç, asgari toplam özel aykırılık sayısının ise otuz olması gerektiği şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenecek ağır aykırılık hallerinin 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerektiği açıklanmış olup, belirlenen ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedileceği hükmüne yer verilmiştir.

a) Başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın Özel Aykırılık Hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 3 numaralı satırında “Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmaması” durumunda “kalite ve evsaf” tabiri”, yine tablonun 7 numaralı satırında “Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumu”nda “Yemek öğün çeşidi” tabiri ile kastedilenin anlaşılamadığı, soyut ve tereddüt yaratacak şekilde düzenlenmiş aykırılık hallerine ilişkin maddelerin somutlaştırılması gerektiği, daha net bir düzenlemenin yapılması veya söz konusu düzenlemenin madde metninden çıkarılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuruya konu Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesinde sekiz adet ihlale yer verildiği,

Özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda 3’üncü sırada “Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin kullanılması veya sunulması, yanmış, pişmemiş vs. durumların tespit edilmesi” durumunun düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 57 vd. maddelerinde malzemelerin evsafına ilişkin açık ve net düzenlemenin yapıldığı, söz konusu maddelerde belirlenen evsafa uygun olmayan hallerin özel aykırılık hali olarak belirlendiği, bu anlamda “kalite ve evsaf” tabirinin tereddüt yarattığından bahsedilemeyeceği,

Tabloda 7’nci sırada ise “Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi” halinin özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, idarece birim fiyat teklif cetvelinin öğün bazında ve “normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün” olarak belirlendiği ve bunların her birinin öğün çeşidi kavramında birleştiği, buna göre “Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesi”nden, söz konusu öğün çeşitlerinden birinin ör. kahvaltının veya ara öğünün verilmemesinin anlaşılması gerektiği, buna göre söz konusu düzenlemelerde bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

b) Teknik Şartname’nin yukarda aktarılan 38’nci maddesinde, sağlık tesisi mutfağında yangın, su basması, doğalgaz kesintisi, teknik arıza, hastane mutfağının tadilata girmesi/veya başka olağan dışı (doğal afet, salgın hastalık vb) yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar oluşması sebebiyle hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda, yüklenicinin, Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan kendine ait mutfağından veya ihale sözleşme süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfaktan hizmeti sürdürmesi halinde, söz konusu mutfağa ait İşletme Kayıt Belgesini, TS 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesini, TS 13075 Hizmet Yeterlilik Belgesini, TS 13027 Belgesini, TS Covid - 19 Belgesini ve Kapasite Raporunu sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunmaları gerektiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise, tablonun 3 numaralı satırında Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde ve alt maddelerinde yükleniciden istenilen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunulmaması halinin ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmüştür.

Şikayete konu düzenlemenin işin yürütülmesi sırasında (sözleşmenin ifası sırasında) meydana gelmesi kesin olmayan muhtemel bir olay (idare mutfağının kullanılamaması durumu) baz alınarak istenildiği, ihale konusu işin idare mutfağı kullanılarak yürütülmesinin esas olduğu dikkate alındığında işin yürütülmesi sırasında meydana gelmesi kesin olmayan durumda yemeğin üretileceği mutfağın özelliklerine ilişkin yükümlülüğe dair belirlenmenin rekabeti engellediği hususunun yukarda değerlendirildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesine aykırı olduğu değerlendirilen bir hususun ağır aykırılık hali olarak düzenlenmesinin de temel ilkelere aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

c) İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.3. maddesinde yer alan “16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenleme, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Tip Sözleşmesi’nin 16.3’üncü maddesinin matbu düzenlemesi olup, idarece yapılan düzenlemede bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2023/UH.I-48

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin