KİK Kararı: 2023/UH.I-453

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/017
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 08.03.2023
Karar No : 2023/UH.I-453
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gelişim Tıbbi Laboratuvar Hizm. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Giresun İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1490297 İhale Kayıt Numaralı “Dış Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Giresun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 16.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dış Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gelişim Tıbbi Laboratuvar Hizm. Tic. Ltd. Şti. nin 01.02.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.02.2023 tarih ve 78825 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/280 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

2022/1490297 ihale kayıt numaralı “Dış Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesinde Teknik Şartname’nin aşağıda yer verilen maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve 12’nci maddesine aykırı olmasından dolayı rekabeti engelleyici hususlar içerdiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı, söz konusu maddelerin değişmesi durumunda ihaleye iştirak edebilecekleri

İhale Teknik Şartname’sinin D.8’inci ve İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde bulunan “Bu testleri çalışacak laboratuvarın Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ve sözleşme süresince ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması gereklidir. Bu duruma ait belgeyi yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmek zorundadırlar.” düzenlemesinin,

“Bu testleri çalışacak laboratuvarın Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ve sözleşme süresince ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 100 test için akredite olması gereklidir. Bu duruma ait belgeyi yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmek zorundadırlar.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin D.9’uncu maddesinin “Yüklenici 9.B. SİTOGENETİK TETKİKLER ve 9.C.-MOLEKÜLER TETKİKLER kısmındaki testler hariç olmak üzere Sağlık Uygulama Tebliğinin EK-2B HİZMET BAŞI İŞLEM PUAN LİSTESİ kısmındaki laboratuvar testlerinin en az % 90’ını kendi bünyesinde çalışmalıdır. Yüklenici kendisine ait olan laboratuvarda testlerin tamamını teknik şartnameye uygun olarak yapamaması durumunda, Sağlık Bakanlığı ruhsatlı ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun TÜRKAK veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan akredite laboratuvarlardan hizmet satın alarak yaptırabilecektir. Bu durumda anlaşma yapılacak laboratuvar, hastanemiz laboratuvar uzmanlarının uygun bulduğu ve hastanemiz idaresinin onayladığı bir laboratuvar olacaktır.” şeklinde belirtildiği,

Tıbbi Laboratuvar Yönetmeliği’nin 32’nci maddesinin “Hizmet alımı” başlığı altında “(1) Kamuya ait tıbbi laboratuvarlar, 7/2/2009 tarihli ve 27134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Hizmeti Sunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki İdarelerin Teşhis ve Tedaviye Yönelik Olarak Birbirlerinden Yapacakları Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Yönetmelik uyarınca birbirlerinden veya 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca özel tıbbi laboratuvarlardan hizmet alabilir.” hükmünün yer aldığı,

Aynı Yönetmelik’in “Dış laboratuvar test hizmet alımı” başlıklı 33’üncü maddesinde özel (küçük harf) tıbbi laboratuvarların ruhsata esas uzmanlık dalı alanıyla ilgili bünyesinde yapılamayan testler için başka tıbbi laboratuvarlardan, dış laboratuvar test hizmeti alabilir denildiği,

Bu durumda ihaleye teklif sunacak isteklilere ait laboratuvarın mutlaka Biyokimya, Mikrobiyoloji ve Genetik ruhsatı olması gerektiğinin anlaşıldığı, bünyesinde bu ruhsatları bulunmayan hiçbir laboratuvarın ihaleye teklif veremeyeceği sonucunu doğuracağı, ayrıca İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde yer alan düzenleme dikkate alındığında rekabetin sağlanması amacıyla Teknik Şartname’nin D.9’uncu maddesinin “Yüklenici laboratuvarının Biyokimya, Mikrobiyoloji, Sitogenetik ve Moleküler Genetik ruhsatı olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

İhale İlanı’nın “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “4.3.1. İş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgiler:

Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 25 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesi.

4.3.2. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği İdari Şartnamenin 7nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

Belge Adı Açıklama

Testleri Çalışacak Laboratuvarın Akredite Belgesi İhale teknik şartnamesinin D.8. maddesinde bulunan ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması olması gereklidir. Bu duruma ait belgeyi yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmek zorundadırlar.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Dış Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 Kalem - Dış Laboratuvar Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Giresun İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı sağlık tesisleri” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler” başlıklı 7.5.4’üncü maddesinde

“Belge Adı

Açıklama

Testleri Çalışacak Laboratuvarın Akredite Belgesi

İhale teknik şartnamesinin D.8. maddesinde bulunan ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması olması gereklidir. Bu duruma ait belgeyi yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmek zorundadırlar.”

düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kısım 1. Kurum Dışında Çalışılacak Testlere Ait Teknik Şartname” başlıklı D maddesinde “…D.8. Bu testleri çalışacak laboratuvarın Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ve sözleşme süresince lSO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması şartı aranacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu uyuşmazlığın Teknik Şartname’nin “Kısım 1. Kurum Dışında Çalışılacak Testlere Ait Teknik Şartname” başlıklı (d) maddesinin sekizinci fıkrasının yer alan “…bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması şartı aranacaktır…” düzenlemesinin “…bir akreditasyon kuruluşundan en az 100 test için akredite olması gereklidir…” şeklinde değiştirilmesi gerektiği hususundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

17.02.2023 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihaleye bir istekli tarafından teklif sunulduğu, sunulan teklifin, ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklü olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve İdari Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesi doğrultusunda ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesine göre idareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, yine ihale ilanına yansıyan hükümler için ilk ilan tarihinin esas alınması gerektiği hükümlerine yer verilmiş olup,

Başvuru sahibi tarafından idareye şikâyet başvurusunun 01.02.2023 tarihinde yapıldığı, ihale ilan tarihinin ise 17.01.2023 olduğu, dolayısıyla ihale ilanına yönelik olan şikayet başvurularının en geç ilk ilan tarihinden on gün sonrasına kadar yapılabileceği (27.01.2023) anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartname” başlıklı 16'ıncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliği’nin “Hizmet alımı” başlıklı 32’nci maddesinde “(1) Kamuya ait tıbbi laboratuvarlar, 7/2/2009 tarihli ve 27134 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Hizmeti Sunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki İdarelerin Teşhis ve Tedaviye Yönelik Olarak Birbirlerinden Yapacakları Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Yönetmelik uyarınca birbirlerinden veya 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca özel tıbbi laboratuvarlardan hizmet alabilir.

(2) Özel sağlık kuruluşu bünyesinde bulunması zorunlu tıbbi laboratuvarların dışındaki tıbbi laboratuvar hizmetleri, hizmet satın alma yoluyla, özel tıbbi laboratuvarlardan karşılanabilir.

(3) Hizmet alımı/dış laboratuvar test hizmet alımı durumunda aşağıdakilere uyulması zorunludur:

a) Hizmetin bu yol ile karşılandığı hususunda hastaya ve/veya yakınlarına bilgi verilmesi,

b) Hastadan, laboratuvar testini talep eden kurumda numune alınması,

c) Numunenin, tetkiki gerçekleştirecek tıbbi laboratuvara hasta veya yakınları ile gönderilmemesi,

ç) Tetkiki çalışan kurum veya kuruluş isminin ve adresinin tetkik sonuç raporunda yer alması.

(4) Hizmetin satın alma/dış laboratuvar test hizmet alımı yoluyla gördürülmesi halinde, hizmeti alan sağlık kurum/kuruluşu ile hizmeti veren sağlık kurum/kuruluşu, bu uygulamadan ve sonuçlarından müştereken sorumludur. ” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Dış laboratuvar test hizmet alımı” başlıklı 33’üncü maddesinde “(1) Özel tıbbi laboratuvarlar ruhsata esas uzmanlık dalı alanıyla ilgili bünyesinde yapılamayan testler için başka tıbbi laboratuvarlardan, dış laboratuvar test hizmeti alabilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Kısım 1.Kurum Dışında Çalışılacak Testlere Ait Teknik Şartname” başlıklı (D) maddesinde “…D.9. Yüklenici 9.B. SİTOGENETiK TETKİKLER ve 9.C.-MOLEKÜLER TETKİKLER kısmındaki testler hariç olmak üzere Sağlık Uygulama Tebliğinin EK-2B HİZMET BAŞI İŞLEM PUAN LİSTESİ kısmındaki laboratuvar testlerinin en az % 90’nını kendi bünyesinde çalışmalıdır. Yüklenici kendisine ait olan laboratuvarda testlerin tamamını teknik şartnameye uygun olarak yapamaması durumunda Sağlık Bakanlığı ruhsatlı ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan akredite laboratuvarlardan hizmet satın alarak yaptırabilecektir. Bu durumda anlaşma yapılacak laboratuvar, hastanemiz laboratuvar uzmanlarının uygun bulduğu ve hastanemiz idaresinin onayladığı bir laboratuvar olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ise İdari Şartname’nin 18’inci maddesi doğrultusunda yüklenici laboratuvarının Biyokimya, Mikrobiyoloji, Sitogenetik ve Moleküler Genetik ruhsatı olmasının da eklenmesi istenildiği, ancak idarece hazırlanan Teknik Şartname düzenlemesinde hariç tutulan testlerin de düzenlemeye dahil edilmesinin rekabeti daraltıcı nitelikte işlem olacağı, idarece zorunluluk sağlanmamasının ise rekabeti genişletici yönde düzenleme olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.