KİK Kararı: 2023/UH.I-39

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/001
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 04.01.2023
Karar No : 2023/UH.I-39 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ceren Tur. Tem. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Haliliye Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1113099 İhale Kayıt Numaralı “12000 Ton Kömürün Evlere Dağıtımı, Hamaliye ve Nakliyesi Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Haliliye Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı tarafından 14.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12000 Ton Kömürün Evlere Dağıtımı, Hamaliye ve Nakliyesi Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ceren Tur. Tem. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.11.2022 tarih ve 63440 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1400 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale uhdesinde kalan istekli tarafından gerçekleştirilen ihale dokümanı edinme ve teklif verme işlemlerinin yetkili kişiler tarafından yapılmadığı,

- Yeterlik bilgileri tablosunda vekaletname bilgilerine yer verilmediği,

- İhale uhdesinde bırakılan istekliye ait birim fiyat teklif cetveli ile teklif mektubunu imzalayan kişinin şirketi münferiden temsile yetkili olmadığı, şirketi temsil yetkisi verilen kişi/kişilerin başka bir şahsa vekâlet vererek şirketi herhangi bir borç veya yükümlülük altına sokamayacağı, ortak sayısı birden fazla olan kooperatif şirketlerde, limited şirketlerde veya anonim şirketlerde diğer ortakların bilgisi dâhilinde üçüncü kişilere ilan edilmek suretiyle vekil tayin edilmesi gerekir iken, vekil tayin edilen kişinin üçüncü şahıslara herhangi bir bilgi veya ilan yoluyla yapılmadığı, kooperatifin yönetim kurulu karar defterine yazılmadığı, kooperatif ortaklarına herhangi bir bilgi ve belge verilmediği,

2. Anılan istekliye ait ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde söz konusu isteklinin ihalelere katılabileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği dolayısıyla söz konusu isteklinin ihalelere katılmasının yasal mevzuata uygun olmadığı,

3. İhale uhdesinde bırakılan isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda sunduğu yetki belgesinin ihale dokümanında istenilen yetki belgeleri arasında olmadığı,

4. İhale üzerinde kalan isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu iş nev’inden herhangi bir faaliyet alanı bulunmadığından istekli sıfatını haiz olmasının ve bu doğrultuda ihaleye teklif vermesinin mümkün olmadığı,

5. Anılan isteklinin “kooperatif şirket” olması nedeniyle tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösteren belgeler arasında olan pay defterinin tarih ve sayısına ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği,

-İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından temsile yetkili olunduğunu tevsik etmek üzere sunulan bilgiler ve bu bilgilere ilişkin olarak EKAP ile kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfaları üzerinden ulaşılan belgelerde teklif mektubunu imzalayan kişiler, şirket ortakları ve yönetimde bulunan görevliler ile ortakların hisse oranlarına ilişkin olarak son durumu ve bu kişilerin tamamının T.C. kimlik/vergi kimlik numaralarının gösterilmediği, ayrıca imza sirküleri, vekâletname ve imza beyannamelerinin içerik ve süresi dikkate alındığında, teklif mektuplarının yetkisiz kişilerce imzalandığı, diğer taraftan vekâletnamede vekil eden sıfatıyla yer alan kişinin 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri ve imza sirküleri çerçevesinde ihale konusu iş için teklif vermek üzere vekil tayin etme yetkisinin bulunmadığı,

- Yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık oranlarına yer verilmediği,

6. Anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale dokümanında belirlenen şartları karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “1) İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirler, kaydeder ve yetkilendirir.

(2) EKAP’a kayıt için aşağıda yer alan bilgi ve belgelerin protokol ekinde Kuruma sunulması zorunludur:

a) Gerçek kişi olması halinde;

1. Kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sanatkâr odasından veya ilgili meslek odasından protokol kaydının yapıldığı yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aslı veya noter onaylı sureti,

2. Noter onaylı imza beyannamesi,

3. Protokol vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter onaylı imza beyannamesi,

4. Gerçek kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.

b) Tüzel kişi olması halinde;

1. İlgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından protokol kaydının yapıldığı yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aslı veya noter onaylı sureti,

2. (Değişik bent: 20/06/2021-31517 R.G./1. md., yürürlük: 20/07/2021) Tüzel kişiliği temsile yetkili olunduğuna dair Ticaret Sicil Tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile protokolü imzalayan temsilcinin noter onaylı imza beyannamesi,

3. Protokol vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

4. Tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.

(3) Vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişiklikler EKAP üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kuruma bildirilir. Ancak, protokol ekinde yer alan belgelerde değişiklik olması halinde, yeni belgeler meydana gelen değişikliği takip eden on beş gün içerisinde Kuruma sunulur.

(4) EKAP’a kayıt yaptırmak isteyen tüzel kişiler ile temsilci aracılığıyla başvuran gerçek kişilerin, EKAP üzerinden her türlü işlemi münferiden gerçekleştirmeye yönelik yetkiyi ihtiva eden temsil belgeleri ile Kuruma başvuruda bulunmaları zorunludur.

(5) (Ek fıkra: 04/03/2017-29997 R.G./2.md., yürürlük: 09/03/2017, Değişik fıkra: 20/06/2021-31517 R.G./1. md., yürürlük: 20/07/2021) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.

(6) (Ek fıkra: 04/03/2017-29997 R.G./2.md., yürürlük: 09/03/2017) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.

(7) (Ek fıkra: 16/03/2019-30716 R.G./3.md.; Değişik: 30/09/2020-31260 R.G./3.md.) Bu maddede belirlenen şartlara bağlı olmaksızın gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirilmesi ile dinamik alım sistemi, yeterlik sistemi, ihale, sözleşme, şikayet ve itirazen şikayet gibi süreçlerde sunulması gereken bilgi ve belgelerin EKAP’a kaydedilmesi ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Adına ön yeterlik ve/veya ihale dokümanı indirilecek gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.

(2) İdare tarafından EKAP üzerinden hazırlanan ve yayımlanan ön yeterlik ve/veya ihale dokümanı, EKAP’ta (Mülga ibare: 13/11/2019-30947 R.G./1.md.) görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın EKAP üzerinden e-imza (Ek ibare: 13/11/2019-30947 R.G./1.md.) veya Kurumca belirlenecek diğer elektronik yöntemlerden birisi kullanılarak indirilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı e-imza (Ek ibare: 13/11/2019-30947 R.G./1.md.) veya Kurumca belirlenecek diğer elektronik yöntemlerden birisini kullanarak indirmesi yeterlidir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “E-tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 19’uncu maddesinde “(2) e-teklifler, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortak girişim ortaklarının tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. EKAP, e-imza ile imzalanmış e-teklifi Kuruma göndermeden önce şifreleme işlemi yapar. Şifreleme sonucunda EKAP tarafından oluşturulan e-anahtar, istekli tarafından kaydedilir. e-teklifin ihale dokümanında belirtilen tekliflerin açılma saatine kadar EKAP üzerinde Kurum tarafından belirlenecek şifreleme ve saklama yöntemleri ile saklanarak açılmaması sağlanır. Teklife ilişkin e-anahtar ihale tarih ve saatinden sonra, tekliflerin açılacağı saate kadar EKAP üzerinden gönderilir. Tekliflerin açılacağı saate kadar e-anahtarları gönderilmeyen teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının görülmesi ve temini ile EKAP'a kayıt zorunluluğu” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhale dokümanı EKAP üzerinden bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye teklif verecek olanların, e-imza kullanarak veya Kurumca belirlenecek diğer elektronik yöntemlerden birisi ile EKAP üzerinden ihale dokümanını indirmeleri zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” 22’nci maddesinde “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri ve doküman düzenlemelerinden, ihalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenleneceği, düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusunun belirtileceği, platform sorumlusunun, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturacağı, platform sorumlusunun, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirleyeceği, kaydedeceği ve yetkilendireceği, EKAP’a kayıt olacak tüzel kişilerin protokolü vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin ve tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesinin sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

İlgili hükümler gereğince, ihaleye katılacak istekliler adına ihale dokümanını indirecek ve elektronik teklifi imzalayacak yetkililerin EKAP’a kayıt zorunluluğunun bulunduğu, bu haliyle ilgili mevzuata uygun bir biçimde sisteme yetkili olarak kaydedilmemiş birinin istekli adına ihale dokümanı indirme ve teklif hazırlama imkanının bulunmadığı, bu durumun söz konusu işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygun bir biçimde yetkilendirilmiş kullanıcı tarafından gerçekleştirildiğine karine oluşturduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,… İfade eder.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmünden, istekli tanımının mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, istekli olabilecek tanımının ise ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak ifade edildiği anlaşılmıştır.

İlgili hükümlerden anlaşılacağı üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’u kapsamında yer alan ihalelere katılabilmenin ilk koşulunun ihale konusu alanda faaliyet göstermek olduğu, ticaret sicil gazetesinde tüzel kişilerin sermaye ve ortaklık yapısına ilişkin bilgiler ile tüzel kişiliğin faaliyet alanlarının da yer aldığı, bu bağlamda söz konusu gazetelerde doğrudan ihalelere katılım gösterileceğine ilişkin ifadelerin yer almasının beklenemeyeceği, esas olanın ilgili tüzel kişiliğin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bilgiler olduğu, tüzel kişi isteklilerin ihaleye katılımının tüzel kişilerin bu hususta yetkilendirdiği kişiler aracılığıyla gerçekleştirildiği, bu doğrultuda Ticaret Sicil Gazetelerinde anılan isteklinin ihalelere katılım gösterebileceğine ilişkin bir ifade yer almamasının söz konusu isteklinin faaliyet gösterdiği alanlara ilişkin gerçekleştirilen ihalelere katılmasını engellemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Taşıma İşleri Organizatörlüğü Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin amacı, karayolu, demiryolu, denizyolu veya havayolu taşımacılığında ve/veya kombine taşımacılık alanında faaliyet gösterecek taşıma işleri organizatörlerinin hizmet esasları ve koşullarının belirlenmesi ile bu faaliyetlerde bulunanların, alıcıların, gönderenlerin hak, sorumluluk ve yükümlülüklerini tespit etmek; taşıma türlerinin birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini, denetimini ve mevcut imkânların daha yararlı bir şekilde kullanılmasını temin etmek; etkin hizmet temini için gerekli olan düzeyde bir profesyonel eğitim ve denetim sistemi geliştirmek, taşıma işleri organizatörlerinin ulusal ve uluslararası mevzuata uygun olarak faaliyet göstermelerini sağlamaktır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “R1 ve R2 yetki belgelerinin geçerliliği” başlıklı geçici 1’inci maddesinde “(1) 8/1/2018 tarihli ve 30295 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Karayolu Taşıma Yönetmeliği çerçevesinde düzenlenen R1 ve R2 yetki belgeleri, belge üzerinde belirtilen geçerlilik süresi boyunca geçerliliğini korur.

(2) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçerlilik süresi dolan R1 ve R2 yetki belgeleri, bu Yönetmelik ile düzenlenen taşıma işleri organizatörü yetki belgesi ile değiştirilir. Değiştirilen yetki belgesi ücreti, bu Yönetmelikle belirlenen yetki belgesi ücreti üzerinden hesaplanan yenileme ücretine tabidir.

(3) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçerlilik süresi devam eden R1 ve R2 yetki belgesi sahiplerinin hakları, görev, sorumluluk ve faaliyet alanı, belge geçerlilik süresi boyunca Karayolu Taşıma Yönetmeliği hükümlerine tabidir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

Karayolu Taşıma Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği gereği Ulaştırma Bakanlığından alınması zorunlu kılınan nakliye yetki belgelerinden gerekli olan ( C2, R1, R2, K1, K1* ) Herhangi birine sahip olması gerekmektedir. (İstenilen Belgelerin Tamamı Taratılarak Dosya Halinde Ekap'a Yüklenecektir.)” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemelerden isteklilerce C2, R1, R2, K1, K1 yetki belgelerinden herhangi birinin sunulmasının yeterlik kriteri olarak düzenlendiği görülmüştür.

İhale uhdesinde kalan istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde ilgili satırda “TİO(Taşıma İşleri Organizatörlüğü) Yetki Belgesine” ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.

İlgili Yönetmelik hükümlerinden, Yönetmelik yürürlüğe girdikten sonra geçerlilik süresi dolan R1 ve R2 yetki belgelerinin, bu Yönetmelik ile düzenlenen taşıma işleri organizatörü yetki belgesi(TİO) ile değiştirileceği, bu doğrultuda anılan istekli tarafından beyan edilen TİO(Taşıma İşleri Organizatörlüğü) yetki belgesinin R1 ve R2 yetki belgelerini kapsayıcı nitelikte olduğu anlaşılmış, bu bağlamda anılan isteklinin söz konusu kriteri karşıladığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,… İfade eder.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12000 Ton Kömürün Evlere Dağıtımı, Hamaliye ve Nakliyesi Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

12.000 ton Kömürün Evlere Nakliyesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Haliliye Merkez ve Kırsal Mahallelerine” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan istekliye ait 21.07.1993 tarihli ve 3324 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde tüzel kişiliğin amaç ve faaliyet konularının “Kooperatifin amacı, ortaklarının taşıma hizmetlerini pazarlamak ve bu hizmetlerle ilgili ihtiyaçlarını karşılamaktır.” şeklinde belirlendiği görülmüştür.

Mezkur ihalenin konusunun “12000 Ton Kömürün Evlere Dağıtımı, Hamaliye ve Nakliyesi” işi olduğu, yani özü itibarıyla söz konusu işin taşımacılık işi olduğu, ihale uhdesinde kalan isteklinin faaliyet alanları arasında taşımacılık işinin bulunduğu, bu haliyle anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun "Tarif" başlıklı 1'inci maddesinde "Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklık” hükmü yer almaktadır.

"İzin verme, tescil ve ilan" başlıklı 3'üncü maddesinde kooperatif ve şubelerinin ticaret siciline tescil edileceği,

"Tüzel kişiliğin kazanılması ve sorumluluk" başlıklı 7'nci maddesinde kooperatifin ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacağı,

"Anonim şirket hükümlerine atıf" başlıklı 98'inci maddesinde ise bu Kanun’da aksine açıklama olmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunu’ndaki anonim şirketlere ait hükümlerin kooperatifler hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tüzel kişiler" başlıklı 16'ncı maddesinin birinci fıkrasında ticaret şirketlerinin tacir sayılacağı hükümlerine,

Ticaret şirketlerinin türlerine ilişkin 124'üncü maddesinin birinci fıkrasında ticaret şirketlerinin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu, hükümlerine,

"Şirket" ve" ortaklık" terimlerinin kanuniliği" başlıklı 1531'inci maddesinde ise "(1) Bu Kanuna göre "ortaklık", "kollektif ortaklık", "komandit ortaklık", "anonim ortaklık", "sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklık", "limited ortaklık" ve "kooperatif ortaklık" terimleri, sırasıyla "şirket"e, "kollektif şirket"e, "komandit şirket"e, "anonim şirket"e, "sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket"e, "limited şirket"e"ve "kooperatif şirket"e eş anlamda kanuni terimlerdir ve bu terimler birbirleri yerine kullanılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

…

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır.” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu kişilerin;

…

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.” hükmü bulunmaktadır.

İhale uhdesinde kalan Sınırlı Sorumlu Hasköy İlçesi 5 No’lu Kamyoncular Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi’nin sunmuş olduğu yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde ilgili tabloda ortaklık yapısına ve yöneticilere ilişkin bilgilerin yer aldığı görülmüştür.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1'inci maddesinde kooperatifler, belirli ekonomik menfaat çerçevesinde bir araya gelen gerçek ve/veya tüzel kişiler tarafından oluşturulan, tüzel kişiliği haiz bir ortaklığı ifade ettiği tanımlanmış olup, aynı Kanun’un yukarıda aktarılan 3’üncü, 7’nci ve 98’inci maddelerinde kooperatiflerin tüzel kişiliğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasında ticaret şirketlerinin tacir sayılacağı, 124'üncü maddesinin birinci fıkrasında ticaret şirketlerinin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu, 1531’nci maddesinde ise şirket ve ortaklık terimlerinin kanuniliğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Ayrıca, kooperatiflerin tacir sayılması hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 01/04/2022 tarihli ve 31796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan E:2020/2, K:2021/3 sayılı kararı ile "kooperatiflerin/yapı kooperatiflerinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir/ticaret şirketi sayılacaklarına” karar verilmiştir.

Bu itibarla; yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamalar ile Yargıtay İBK kararı uyarınca kooperatiflerin tüzel kişiliği haiz tacir/ticaret şirketi oldukları anlaşılmaktadır.

İlgili kamu ihale mevzuatı hükümlerinden, ihalelere katılan tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık /üyelerine/kurucularına ilişkin bilgilerin idarece EKAP’tan alınacağı, tüzel kişiler EKAP sistemine kayıt edilirken yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alınacağı, anonim şirketlerde ise (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenmesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda yapılan inceleme neticesinde, şirket niteliğinde olduğu anlaşılan kooperatiflerin ortaklık yapısına ve yönetimindeki görevlilere ilişkin bilgilerin yürürlükteki kamu ihale mevzuatı gereğince EKAP sistemi üzerinden temin edileceği, mevzuatta kooperatiflerin EKAP sistemine ayrıca bir pay defteri yüklemesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu bağlamda anılan isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık yapısına ve yöneticilere ilişkin bilgilerin yer aldığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12000 Ton Kömürün Evlere Dağıtımı, Hamaliye ve Nakliyesi Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

12.000 ton Kömürün Evlere Nakliyesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Haliliye Merkez ve Kırsal Mahallelerine” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya Özel Sektörde Her Türlü Nakliye işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili doküman düzenlemelerinden ihale konusu işin “12000 Ton Kömürün Evlere Dağıtımı, Hamaliye ve Nakliyesi” işi olduğu, benzer işlerin ise kamu veya özel sektörde her türlü nakliye işi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale uhdesinde kalan istekli tarafından sunulan teklif bedelinin 1.068.000,00 TL olduğu, buna göre karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının 267.000,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Anılan isteklinin iş deneyimin tevsiki için “Sınırlı Sorumlu Hasköy İlçesi 5 No’lu Kamyoncular Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi …” adına düzenlenmiş, işin tanımı “Güroymak, Mercimekkale, Bulanık Kantarlarından fabrikamıza 174.500 Ton Pancar Nakliyesi İşi”, belge tutarı “2.407.529,67 TL” olan iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgeden anılan isteklinin payına düşen tutarın 1.685.270,769 TL olduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin İdari Şartname’de belirlenen benzer iş tanımı kapsamında olduğu ve belge tutarının anılan istekli tarafından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarını karşıladığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Divans Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, söz konusu tabloda ihale dokümanı kapsamında idarece isteklilerce sunulması istenilen C2, R1, R2, K1, K1 yetki belgelerinden herhangi birine ilişkin bir bilgi yer almadığı görülmüş ve anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, yapılan inceleme neticesinde, teklif sıralamasında herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşıldığından bahse konu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak bu aşamada düzeltici işlem tesisine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.