KİK Kararı: 2023/UH.I-383

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/015
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 22.02.2023
Karar No : 2023/UH.I-383
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akçaylar Osgb İş Sağlığı ve İş Güvenliği Hizmetleri Danışmanlık Eğitim San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gümüşhane İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1178928 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Ortak Sağlık Güvenlik Birimlerinden İş Güvenliği Uzmanı, İş Yeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personeli Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gümüşhane İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 01.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Ortak Sağlık Güvenlik Birimlerinden İş Güvenliği Uzmanı, İş Yeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personeli” ihalesine ilişkin olarak Akçaylar Osgb İş Sağlığı ve İş Güvenliği Hizmetleri Danışmanlık Eğitim San. Tic. Ltd. Şti.nin 16.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2022 tarih ve 70030 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1636 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş deneyimini tevsik amacıyla sundukları, özel sektöre yönelik gerçekleştirilen işler kapsamında düzenlenen sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgelerin eksik olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda tanınan damga vergisine ilişkin istisna hükümlerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun birinci maddesinde, Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; üçüncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu; Kanun’a ekli (1) sayılı tablonun, "I.Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin damga vergisine tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun birinci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” ve tanımlara ilişkin üçüncü maddesinde “m) Ortak sağlık ve güvenlik birimi: Kamu kurum ve kuruluşları, organize sanayi bölgeleri ile Türk Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren şirketler tarafından, işyerlerine iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen birimi,” hükümleri,

Aynı Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller ve muafiyet” başlıklı 27’nci maddesinde “(2) Bu Kanuna göre düzenlenen kağıtlar damga vergisinden, işlemler harçtan müstesnadır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz...” hükmü,

İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinin son fıkrasında “OSGB’lerce işyerlerine sunulan her türlü iş sağlığı ve güvenliği hizmeti için İSG-KATİP sistemi üzerinden sözleşme yapılması gerekmektedir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin yetkilendirilmesi” başlıklı 17’nci maddesinde “…(4) OSGB’ler yetki belgesi almadan veya süresi içerisinde vize işlemini tamamlamadan bu Yönetmelik kapsamında belirtilen faaliyetleri yapamazlar…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı yedinci maddesinde “… ı) T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü Tarafından alınmış ORTAK SAĞLIK VE GÜVENLİK BİRİMİ YETKİ BELGESİ, vizesi dolmamış belgelerinin aslını veya noter onaylı suretinin veya idarece aslına uygun olduğu onaylanmış suretini ihale tekliflerinde sunmaları zorunludur. Bu belgeyi sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaklardır.(Yeterlilik Bilgileri Tablosunda Belgeye İlişkin Tarih, Sayı, Düzenleyen Makam vb. Bilgiler Yazılacaktır…” ve “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektörde tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen OSGB hizmetleri benzer iş olarak değerlendirilecektir…” düzenlemeleri yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyimine ilişkin olarak Yatbakonar Madencilik Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan OSGB hizmetine ilişkin sözleşmenin beyan edildiği, “Sicil, İzin, Ruhsat ve Faaliyet Belgeleri” satırında “Belge Adı ve Düzenleyen Kurum / Kuruluş: Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Yetki Belgesi, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü” ve “Belgenin Tarihi, Sayısı ve Geçerlik Tarihi: 22.10.2021, 3489, 22.10.2026” beyanlarına yer verildiği görülmüştür.

İdarenin 01.12.2022 tarihli yazı ile, beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgeleri ekleri ile birlikte başvuru sahibi istekliden talep ettiği, 09.12.2022 tarihli bir diğer yazıyla anılan yazıya ilgi tutularak sunulmuş olunan Yatbakonar Madencilik Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşme kapsamında çalıştırılan iş sağlığı ve güvenliği uzmanının sözleşme süresince (08.05.2022 - 28.11.2022) tüm SGK dokümanları ve İSG Katip atamaları ve işin süresince bu durumun korunduğunu gösterir belgeleri 12.12.2022 tarihi mesai bitimine kadar talep ettiği görülmüştür.

İstekli tarafından beyan edilen bilgiler ve sunulan belgeler kapsamında yapılan incelemede, Akçaylar OSGB İş Sağlığı ve İş Güvenliği Hizmetleri Danışmanlık Eğitim Sanayi Ticaret Limited Şirketi ve Yatbakonar Madencilik Makina Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında 08.05.2022 yürürlük tarihli Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Hizmet Alım Sözleşmesi ile ilgili faturanın, ayrıca 22.10.2021 tarihli ve 3489 belge numaralı Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Yetki Belgesi’nin sunulduğu, anılan şirketin İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve Analiz Programı (İSG-KATİP) internet sitesinde yer alan Yetkilendirilmiş OSGB ve TSMB Listesi’nde yer aldığı anlaşılmıştır.

Konuya ilişkin olarak İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’nden 11.01.2023 tarihli yazı ile bilgi ve belge talep edilmiştir. İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’nün 16.02.2023 tarihli cevap yazısında; başvuru sahibi tarafından sunulan sözleşmenin İSG-KATİP sisteminde kayıtlı olduğunun belirtildiği, ayrıca sistem üzerinde yapılan sözleşmelerin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 27’nci maddesinin ikinci fıkrası gereği damga vergisinden müstesna olduğu yönünde görüş beyan edildiği anlaşılmıştır.

İddia konusu husus, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’nün cevap yazısında yer verilen bilgiler çerçevesinde; teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin hâlihazırda mesleki faaliyetlerini yürütmeye yetkili olduğunu belgelendirdiği ve sunulan iş güvenliği hizmeti sözleşmesinin damga vergisinin ilgili mevzuat hükümlerine göre istisna kapsamında yer aldığı, dolayısıyla iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu özel sektöre gerçekleştirilen işler kapsamında düzenlenen sözleşmeye ilişkin damga vergisi yükümlülüğü olmadığı anlaşıldığından, teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması yönündeki idari işlemde mevzuata uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 13.819,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin yazılı talebi halinde söz konusu bedelin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Akçaylar OSGB İş Sağlığı ve İş Güvenliği Hizmetleri Danışmanlık Eğitim Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.