KİK Kararı: 2023/UH.I-283

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/012
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 08.02.2023
Karar No : 2023/UH.I-283
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

SMC Yemek Temizlik Sportif Faaliyetleri İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1094938 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmet” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 22.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmet” ihalesine ilişkin olarak SMC Yemek Temizlik Sportif Faaliyetleri İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 01.02.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.02.2023 tarih ve 77581 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/232 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli olan TİM 1 Yem. Hizm. Gıda Temz. San. ve Tic. A.Ş.nin temsile yetkili yönetim kurulu başkanı Salih Emre Altun hakkında Düzce İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/197014 iKN'li ihale ile ilgili olarak Düzce Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı ve söz konusu iddianamenin 30.01.2023 tarihinde Düzce I. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi 4 Eylül Tabldot Yem. Gıda Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti.ni temsile yetkili şirket müdürü Ebubekir Kocagil hakkında kamu ihaleleri ile ilgili olarak Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı, söz konusu iddianamenin Sivas I. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği, mevzuat gereği her iki şirketin temsile yetkili kişileri hakkında kamu davası açılması halinde ihalenin üzerlerinde bırakılmasının mevzuat gereği mümkün olmadığı, söz konusu Savcılık Makamları ile gerekli yazışmalar yapılmadan sözleşmenin imzalanmasının mümkün olmayacağı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5’inci maddesinde “…30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları (Ek ibare: 31/03/2018-30377- R.G./3. md.) ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmet Alımı

…

e) Miktarı: Öğrenim Dönemi 2100 adet x 161 gün =338.100 adet

Öğrenim Dönemi Dışı 600 adet x 91 gün = 54.600 adet

TOPLAM 252 gün 392.700 adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

15.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihaleye 13 isteklinin e-teklif sunduğu, idare tarafından yapılan yeterlik değerlendirilmesi sonucunda 9 isteklinin teklifinin yeterlik kriterleri karşılanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idare tarafından hesaplanan sınır değerin altında teklif bedeli sunan Uşak Akdağ Gıda Tekstil Turizm İnşaat Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden aşırı düşük teklif açıklamasının talep edildiği, sunulan açıklamanın uygun görülmeyerek anılan teklifin reddedildiği tespit edilmiş olup Tim 1 Yemek Hizmetleri Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, anılan karara ilişkin olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunulduğu, söz konusu itirazen şikayet dilekçesi kapsamında ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yeterlilikleri ile ihaleye katılan isteklilerin yasaklılık sorgulama işlemlerinin mevzuata uygun şekilde incelenmediği iddialarına yer verildiği, Kurul tarafından anılan başvuruya ilişkin olarak 01.02.2023 tarihli ve 2023/UH.I-266 sayılı karar ile “itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, söz konusu karar akabinde başvuru sahibinin kendi beyanıyla 30.01.2023 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci teklif sahibi isteklilerin temsile yetkili kişileri hakkında kamu davası açıldığına ilişkin bilgi edindikleri, anılan iddialarla ihaleyi yapan idareye 01.02.2023 tarihinde şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmıştır.

Söz konusu şikayet başvurusunda yer alan iddialar kapsamında, ihaleyi yapan idare tarafından ilgili Cumhuriyet Savcılıkları ile Ceza Mahkemeleri yazışmalar yapıldığı, anılan yazılara ilişkin verilen cevaplar incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Yönetim Kurulu Başkanı Salih Emre Altun ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin şirket müdürü Ebubekir Kocagil’in dilekçede belirtilen Düzce ve Sivas Ağır Ceza Mahkemelerinde haklarında açılmış bir kamu davası bulunmadığının ifade edildiği anlaşılmıştır.

Mevzuat gereği, idarelerin ihaleye katılan isteklilerin, hakim ortaklarının ve şirketi temsil eden yönetici/yöneticilerin haklarında yasaklılık kararı olup olmadığını teyit etmeleri gerektiği, anılan durumun ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci teklif sahibi istekliler açısından ihale komisyonu kararı aşamasında tekrarlanması, sözleşme imzalanmadan önce ise sözleşme imzalanacak olan istekli adına bir kez daha güncel tarihlerle yapılması gerekmekte, haklarında kamu davası açılan ama henüz yasaklama kararı verilmemiş olan bir istekli ile de sözleşme imzalanamayacağı anlaşılmıştır.

Mevcut durumda, idare tarafından başvuru sahibinin 01.02.2023 tarihli şikayet başvurusu üzerine ilgili Savcılık ve Mahkemeler ile gerekli yazışmaların yapıldığı ve gelen cevaplar neticesinde şikayet dilekçesinde yer alan kişiler hakkında açılmış kamu davası bulunmadığının tespit edildiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının uygun olmadığı ve itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.