KİK Kararı: 2023/UH.I-190

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/009
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 25.01.2023
Karar No : 2023/UH.I-190
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Axen Gayrimenkul Reklam Medya Organizasyon Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1253573 İhale Kayıt Numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 24 Aylık 2 (İki) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı ” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 09.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 24 Aylık 2 (İki) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.01.2023 tarih ve 73833 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/112 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işte toplam 144 personelin çalıştırılacağı, birim fiyat teklif cetvelinde ise sadece 4 engelli personel için satır açıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi kapsamında çalıştırılacak engelli personel sayısının 5 olması gerektiği,

2. İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı ve giyim giderlerinin sözleşme genel giderleri içerisinde değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla bu gider için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 7.1 maddesinin, İdari Şartname’nin 25.3.1 maddesindeki personelin özlük haklarına ilişkin düzenlemelerle çeliştiği, kıdem tazminatı ve benzeri özlük haklarından idarenin sorumlu olması ve kıdem tazminatına ilişkin giderin yaklaşık maliyetin tespitinde hesaba katılmaması gerektiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 21.2.1 maddesinin boş bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3 maddesinde hem cezai yaptırım hem de fesih yaptırımına yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

6. Örnek kahvaltı menüsünde yer alan yumurtanın haşlanmış veya kızartılmış şekilde sunulacağına ilişkin bir bilginin yer almadığı, bu durumun tarafları çelişkiye düşürdüğü iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun dördüncü maddesinde istekli olabilecek “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi” ifade edecek şekilde tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir… ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin son fıkrasında “İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” düzenlemesi,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin son fıkrasında “Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” düzenlemesi,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Diğer bir deyişle, ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti için ihaleyi yapan idareye sunulan şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Dolayısıyla başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, söz konusu Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten itibaren idareye şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgeyi eklemesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

İdari Şartname’nin ikinci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 24 Aylık 2 (İki) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

…

e) Miktarı:

1.KISIM: Normal Yemek: 3.516.000 Kahvaltı: 984.400 Diyet Kahvaltı: 236.250 Diyet Yemek: 499.250
2.KISIM: Normal Yemek: 32.000 Kahvaltı:10.000 Diyet Kahvaltı:1.000 Diyet Yemek:2.000

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 01.KISIM (Acıpayam D.H. Buldan Göğüs H.H. Çal D.H. Çivril Şehit Hilmi Öz D.H. Denizli D.H. Honaz D.H. Kale D.H. Servergazi D.H. Tavas D.H. Denizli ADSH) 02.KISIM (Çameli Devlet Hastanesi)” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin aynı hususa ilişkin maddesinde “Haftanın 7 (yedi) günü resmi ve dini bayramlar dahil tüm günlerde sabah kahvaltısı, öğle yemeği, akşam yemeği ve diyet yemeklerinin 1. KISIMDA bulunan Hastanelerimiz mutfaklarında (mutfak bulunmadığından ADSH ve Honaz DH hariç olmak üzere) pişirilmesi, 2. KISIMDA Çameli Devlet Hastanesi, içinse yemeğin yüklenici tarafından kendi mutfağında hazırlanması, pişmiş yemeğin çeşitli dağıtım yerlerine (Sağlık Tesisi, Sağlık Tesisi yemekhanesi, hasta servisleri, bağlı semt polikliniği, vb.) dağıtılması, sıhhi koşullarda muhafazası, hasta ve refakatçilerin yataklarına kadar nakli, bunun haricinde kalan personele ise yemek salonundaki self servis düzeninde dağıtımı, ekmek, su servisi, bulaşıkların yıkanması, self servis bölümünün, yemekhanelerin, kat ofisleri ile mutfağın bakımı, düzeni ve temizliği işini kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Özetle, ihale konusu iş malzemeli yemek hazırlanması, pişirilmesi ve dağıtımını kapsamakta olup ihale dokümanında bahse konu işte 144 personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 03.01.2022 günü ihale dokümanına yönelik hususlarda idareye e-şikayette bulunduğu, dilekçe ekinde yer alan “Faaliyet konusu işe ilişkin belgeler” başlıklı belgede 14/10/2022 tarihli ve 10682 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 493 ve 494. sayfalarının beyana konu edildiği, yine dilekçe ekinde İstanbul Ticaret Odası tarafından sicil kayıt sureti esas alınarak düzenlenen faaliyet belgesi başlıklı belgeye yer verildiği görülmüştür. İlgili Ticaret Sicili Gazetesi ve faaliyet belgesinde, “Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır… e)Her türlü gıda maddelerini almak, satmak, gıda maddelerini paketlemek için tesisler kurmak, işletmek, kiralamak, kiraya vermek. f)İnsanların beslenmesinde önemli bir etkinliği olan ve gıda sektörüne konu teşkil eden her nevi sıcak, soğuk, dondurulmuş, kurutulmuş ve konsantresi yapılmış besin maddelerinin pazarlanması konusunda toptan ve perakende satış yapmak amacı ile gerekli olan satış mağazalarını açmak ve işletmek. g)Un, şeker ve sütten mamul her türlü gıdaların yaş meyve ve sebzelerin, tahıl ürünlerinin hububat ve bakliyatların, kakaoların, un haline getirilmiş, konsantre edilmiş, konserve ve salamura halde bulunan her türlü gıda maddesinin, her türlü yağların toptan ve perakende ticareti, ithalatı ve ihracatını yapmak. h)Türkiye sınırları içinde, resmi ve özel kurum ve kuruluşları tarafından kapalı zarf, açık arttırma, eksiltme, teklif alma ve pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılacak her türlü gıda malzemelerinin teslimini taahhüt etmek.” başvuru sahibi tüzel kişiliğin faaliyet alanları arasında sayılmış, bunlardan hiçbirisinin ihale konusu işe uygun düşmediği, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin, malzemeli yemek hazırlanması, pişirilmesi ve dağıtımı işi olduğu, başvuru sahibinin beyan ettiği, Ticaret Sicili Gazetesi ve faaliyet belgesinde, anılan şirketin faaliyet alanlarının “Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır… e)Her türlü gıda maddelerini almak, satmak, gıda maddelerini paketlemek için tesisler kurmak, işletmek, kiralamak, kiraya vermek. f)İnsanların beslenmesinde önemli bir etkinliği olan ve gıda sektörüne konu teşkil eden her nevi sıcak, soğuk, dondurulmuş, kurutulmuş ve konsantresi yapılmış besin maddelerinin pazarlanması konusunda toptan ve perakende satış yapmak amacı ile gerekli olan satış mağazalarını açmak ve işletmek. g)Un, şeker ve sütten mamul her türlü gıdaların yaş meyve ve sebzelerin, tahıl ürünlerinin hububat ve bakliyatların, kakaoların, un haline getirilmiş, konsantre edilmiş, konserve ve salamura halde bulunan her türlü gıda maddesinin, her türlü yağların toptan ve perakende ticareti, ithalatı ve ihracatını yapmak. h)Türkiye sınırları içinde, resmi ve özel kurum ve kuruluşları tarafından kapalı zarf, açık arttırma, eksiltme, teklif alma ve pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılacak her türlü gıda malzemelerinin teslimini taahhüt etmek.”şeklinde yer aldığı, dolayısı ile başvuru sahibi isteklinin faaliyet alanlarının ihale konusu işle örtüştüğü sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.