KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/062
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 27.12.2023
Karar No : 2023/UH.I-1614
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Arena Yemek Hizmetleri Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karadeniz Teknik Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1188304 İhale Kayıt Numaralı “Üniversitemiz Öğrenci Ve Personelin Beslenme İhtiyaclarını Karşılamak Üzere 02/01/2024-31/12/2024 Tarihleri Arası Malzemeli Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karadeniz Teknik Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 29.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Üniversitemiz Öğrenci Ve Personelin Beslenme İhtiyaçlarını Karşılamak Üzere 02/01/2024-31/12/2024 Tarihleri Arası Malzemeli Yemek” ihalesine ilişkin olarak Arena Yemek Hizmetleri Limited Şirketi nin 23.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2023 tarih ve 120682 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1381 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesi ile Teknik Şartname'nin 7'nci sayfasında yer alan düzenlemelerde yer alan çalıştırılacak olan personele ödenecek yol bedelinin ne şekilde ödenmesi gerektiğini ilişkin çelişkili ifadelerin olduğu, söz konusu bedelin net mi brüt mü olduğunun belli olmadığı, anılan belirsizliğin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

2. Teknik Şartname'nin 7.7'nci maddesinde bozulan eksilen, kaybedilen malzemelerin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, karşılanmadığı takdirde yüklenicinin hakedişi veya kesin teminatından kesileceğinin düzenlendiği, anılan gerekçeler ile kesin teminattan kesinti yapılmasının mümkün olmadığı, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname'nin 12.7'nci maddesinde "... Son hak edişin ödenmesinden sonra yüklenici ile ilgili herhangi bir cezai durum veya yükleniciden kaynaklanan borcun idareye bildirilmesi halinde, yüklenicinin kesin teminatının yettiği kadar kesilerek ilgili kişi, kurum ve kuruluşlara ödeme yapılır" düzenlemesinin yer aldığı, mevzuatta kesin teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceğinin belirtildiği, anılan düzenlemenin mevzuata aykırı şekilde teminatın gelir kaydedilmesine yol açacağı,

4. İhale dokümanında yer alan gramaj ve evsaf belgeleri içeriğinde tahin helvasının gramajına ilişkin olarak çelişkili düzenlemelerin bulunduğu,

5. İdari Şartname'nin 46.1'inci maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkının hesaplanmayacağının belirtildiği, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda ihale konusu işte tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu tutulduğu, anılan Şartname düzenlemesinin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

…

78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Üniversitemiz öğrenci ve personelinin beslenme ihtiyaçlarını karşılamak üzere 02 Ocak-31 Aralık 2024 tarihleri için malzemeli yemek hizmeti alımı işi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 5.1’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname,

b) Teknik Şartname,

c) Sözleşme Tasarısı,

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç ve bu ihaledeki şartnamelerdeki tüm giderler.
1-işçilik maliyeti:

a) KTÜ Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığına bağlı yemekhanelerin, öğrenci ve personele malzemeli yemek hizmeti alımı işi toplam 34 kişi

2. Yol Gideri: 30,00 TL X 22 gün x kişi sayısı nakdi olarak karşılanacak olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

3)Yemek menüsündeki ana çiğ girdi maliyeti

4. Yemek yapımında kullanılacak yardımcı gider maliyetleri ve şartname eklerindeki diğer giderler.(Elektrik, Su, Doğalgaz, İlaçlama giderleri, Analiz giderler, Kıllık kıyafet giderleri, Temizlik malzemeleri giderleri vb.)” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 8.4.b maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personeline yol bedelini (30,00 TL (net) x 22 gün sayısı) nakdi olarak ödeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

01.12.2023 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihaleye 6 isteklinin katıldığı isteklilerden 4’ünün geçici teminatları uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu tarafından geçerli teklif olarak belirlenmiş olan Günaydın Danışmanlık Yemek Temizlik Hizmetleri ve Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Lina Kurumsal Yemek Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanın incelenmesi neticesinde, şikâyete konu ihalenin malzemeli yemek hizmeti alımı olduğu, niteliği gereği personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmasa da Teknik Şartname’nin 8.10’uncu maddesinde ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında 34 adet personelin bulundurulması gerektiğinin ve ilgili personele ilişkin giderlere yer verildiği tespit edilmiş olup Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinin de bu düzenlemeleri zorunlu tuttuğu anlaşılmıştır.

Personele ilişkin giderler incelendiğinde, İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde aylık 22 gün üzerinden personele 30,00 TL nakdi yol bedelinin ödenmesi gerektiğinden bahsedildiği, söz konusu madde içerisinde nakdi bedelin brüt mü net mi olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamışken, Teknik Şartname’nin 8.4.b maddesinde söz konusu bedelin net olarak ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.14.’üncü maddesinde, İdari Şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmaması gerektiği, İdari Şartname’de yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarların brüt olarak kabul edilmesi gerektiği ve buna göre işlem yapılacağı ifade edildiği, ancak şikâyete konu ihalenin yaklaşık maliyet bileşenleri ile konusu itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, Tebliğ’in 78.12’üncü maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına yönelik olduğu, mevcut durumda İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde yol bedelinin 22 gün üzerinden net mi brüt mü olarak ödenmesi gerektiği belirtilmemiş olmasına karşın Teknik Şartname’nin 8.4.b maddesinde yol bedelinin net olarak ödenmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği ve basiretli tacir sıfatını haiz istekliler tarafından ihale dokümanının bir bütün olarak dikkate alınarak tekliflerin oluşturulmasında yol bedelinin her bir personele 22 gün üzerinden net olarak 30,00 TL şeklinde hesaplamaları gerektiği ve söz konusu durumun tekliflerin eşit şartlarda ve sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesi “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.” hükmü,

“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinde “…11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 7.7’nci maddesinde “Bozulan, eksilen, kaybedilen malzemelerin yüklenici tarafından karşılanması zorunludur. Karşılanmadığı takdirde, idare, firmanın hakedişinden veya kesin teminatından keserek söz konusu demirbaşları temin eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Bununla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesileceğinin belirtildiği, söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde idare tarafından yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hasar ve giderlerin bedellerinin işin gerçekleştirme şekil ve durumuna göre, başka bir deyişle işin sürerken veya tamamlanmış olması durumlarına göre hakkediş veya teminattan kesinti yapılmasının öngörüldüğü, söz konusu Genel Şartname maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde yer alan hükümler gereğince kesin teminattan kesinti yapma veya gelir kaydedilmesi işleminin işin bitiminde olabileceği hususu göz önüne alındığında sözleşmeye konu iş devam ederken hakkedişlerden, işin tamamlandıktan sonra bu durumların tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılacağı açıktır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına konu Teknik Şartname’nin 7.7’nci maddesinden, yüklenicinin sorumluluğunda olan bozulan, eksilen, kaybedilen malzemelerin yüklenici tarafından karşılanmasının zorunlu olduğu, karşılanmadığı takdirde yüklenicinin hakedişinden veya kesin teminatından kesinti yapmak suretiyle karşılanacağının ifade edildiği, söz konusu düzenlemede işin sürmesi veya kabul işlemlerinin tamamlanması gibi bir ayrıma gidilmeden ihale konusu işin ifasında ihtiyaç duyulan malzemelerin bozulması, kaybedilmesi halinde yüklenici tarafından tamir edilmesi veya temin edilmesinin zorunlu olduğu, aksi takdirde hakediş veya kesin teminattan kesinti yapılarak demirbaşların temin edileceğinin belirtildiği, anılan düzenlemeden işin kabulü yapılmadan önce iş devam ederken kesin teminattan kesinti yapılmasının mümkün kılındığı ve mevzuat gereği de kesin teminattan iş devam ederken kesinti yapılaması mümkün bulunmadığından söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 12.7’nci maddesinde “Sözleşme süresinin bitiminde son hak ediş cezayı gerektiren durum söz konusu olduğunda, cezai hükme konu durum yüklenici tarafından düzeltilip, tamamlanıp yerine getirildikten sonra yükleniciye ödeme yapılır. Son hak edişin ödenmesinden sonra yüklenici ile ilgili herhangi bir cezai durum veya yükleniciden kaynaklanan borcun idareye bildirilmesi halinde, yüklenicinin kesin teminatının yettiği miktarı kadar kesilerek ilgili kişi, kurum ve kuruluşlara ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinde, sözleşmeye konu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçlarının yüklenici tarafından işin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda kesin teminatın paraya çevrilerek borçların karşılanacağının ifade edildiği anlaşılmış olup, Kanun hükmünde yer alan borçlar ifadesinin Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçlar ile yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hatalardan dolayı idarenin kusuru bulunmamasına rağmen idareye kurum, kuruluşlar ve kişiler tarafından borç çıkartılması durumları olarak ele alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

İtirazen şikayete konu Teknik Şartname maddesinden, son hakkedişin ödenmesinden sonra ihale konusu iş kapsamında yüklenicinin sorumlu olduğu işlerdeki kusurundan dolayı idareye bir borç çıkartılması durumunda, son hakedişin ödenmesinden dolayı borcun kesin teminattan karşılanacağının ve ilgili kişi, kurum ve kuruluşlara ödemenin yapılacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iddiasında, ilgili Şartname maddesi içeriğinde yer alan “ilgili kişi, kurum ve kuruluşlara ödeme yapılır” ifadesinin Kanun’da belirtilen borçların ve alacaklıların mevzuata aykırı şekilde genişlettiği belirtilmiş olsa da, yukarıda yapılan hukuki yorum gereği, Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçlar dışında idareye olan borçlarında kesin teminattan ödeneceği borçlar kapsamına alındığı, idarenin anılan Şartname maddesinde bu durumun aksini belirten veya mevzuata aykırı şekilde genişleten bir ifadesinin bulunmadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Değişik cümle: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur.Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

(Ek fıkra: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklaması,

İhale dokümanı içerisinde yer alan “Gramajlar” adlı belgenin “4-B Tatlılar” konulu tablosu içerisinde tahin helvasının 80 gram olması gerektiği belirtilmiş olup, yine ihale dokümanı içerisinde yer alan “Evsaf” adlı belgenin “E-Tatlılar” konulu maddesi içeriğinde tahin helvasının 75 gramlık paketler ile servis edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Şikayete konu edilen tahin helvası girdisine yönelik olarak ihale dokümanı içerisinde yer alan iki farklı dokümanda gramajların birbirinden farklı olarak düzenlendiği, Gramajlar içerisinde 80 gram, Evsaf içerisinde ise 75 gram olarak düzenlendiği, Yönetmelik’in 12.3’üncü maddesinde ihale dokümanın oluşturan belgelerdeki düzenlemelerin birbiri ile uyumlu olması gerektiği belirtilmiş olup tahin helvasına ilişkin düzenlemelerin birbirinden farklı olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1. İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.

2 ) Diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebilir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 02.01.2024; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 8.10’uncu maddesinde “Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı ve nitelikleri aşağıda gösterilmiştir.

Personelin Nitelikleri

Personel Sayısı

Diyetisyen / Gıda Mühendisi

1

Aşçı

2

Aşçı Yardımcısı

3

Kasap

1

Garson / Servis Görevlisi

17

Bulaşıkçı / Temizlikçi

7

Şoför

3

Toplam

34

a)Hizmetin yürütülmesi için Eğitim-Öğretim dönemi boyunca ve yemek hizmetinin devam ettiği tarihlerde, Teknik Şartnamede ‘Hizmet Süresi’ kısmında belirtilen dönemlerde yemek hizmetinin verildiği yemekhanelerde ve mutfakta çalışacak personel sayısı ve görev dağılımları idare tarafından belirlenecek olup, yüklenici firma görevlendirilen personel listesini her ay idareye yazılı olarak bildirecektir. Personel işin akışına ve yoğunlaştığı bölüme göre, kontrol teşkilatının önerisi ile bulunduğu mutfakta/yemekhanede ihtiyaçlı alana kaydırılabilir. Hizmet süresi boyunca tüm personel Nejmi K1RKBİR Yemekhanesi mutfağında mesaisine başlayacak ve yemek dağılımlarını yapmak üzere hizmeti aksatmayacak biçimde belirtilen saatte görevlendirildikleri yemek salonlarına geçeceklerdir.

b)Tatil dönemlerinde personele yemek hizmetinin verildiği tarihlerde çalıştırılacak personel sayısı ve niteliği; 1 gıda mühendisi, 1 aşçı, 1 garson ve 1 bulaşıkçı olmak üzere en az 4 (dört) kişi çalışacaktır İdare gerekli gördüğü takdirde çalışan personel sayısını artırma talebinde bulunabilecektir. Tıp Fakültesi ve Diş Hekimliği Fakültesinde akademik takviminin farklılığı nedeni ile yemek hizmetinde çalıştırılacak personel sayısı otomasyon sisteminden yüklenen yemek sayılarına göre idarece belirlenerek olup, en az l(bir) garson ve l(bir) bulaşıkçı olmak üzere 2(iki) kişi ilave olarak” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 8.23’üncü maddesinde “Yüklenici idarenin onayını almadan mutfak ve yemekhanelerde sıklıkla eleman değiştirmeyecek, işe personel almayacak ve hiçbir personeli işten çıkarmayacaktır. Yeni işe başlayanlar ile işten ayrılanların listesini idareye yazılı olarak bildirecektir. Yüklenici, çalıştırdığı elemanların toplu isim listesini ve görev tanımlarını her ay başlangıcında yazılı olarak idareye bildirecektir. Yemekhanelerimizde görev alan yemekhane personeli yüklenici firmanın taahhüdünde bulunan başka bir yemekhanede ve/veya işletmesinde görevlendirilemez, çalıştırılamaz. Olası eleman değişikliği veya yer değişikliği konusunda da idarenin onayı alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat ve ihale dokümanı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu işin süresinin 365 takvim gününü aşmadığı, ihale konusu işin süresince Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yer belirtilen 34 adet personelin istihdam edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, idarenin yaklaşık maliyetinin de bu doğrultuda oluşturulduğu, yukarıda anılan Fiyat Farkı Esasları’nın ilgili maddelerinde süresi 365 günü aşmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarenin bünyesinde harcaması öngörülen personelin bulunması durumunda idarelere fiyat farkı açısından izlemesi zorunlu olan iki yolun öngörüldüğü, bunlardan ilkinin yalnızca brüt asgari ücretteki oluşan farkın Esasların 6’ncı maddesine göre ödenmesi, ikinci yolun ise idarenin takdirine bağlı olarak tüm girdilere yönelik fiyat farkı verileceğine ilişkin gerekli düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmesi olarak belirlendiği, bu iki alternatif arasında seçim yapılmasının zorunlu tutulduğu ve bu niteliğe sahip işlerde idarelere fiyat farkı verilip verilmemesi yönünde takdir hakkı tanınmadığı, idarenin ihtiyacına yönelik hazırlamış olduğu ihale dokümanı düzenlemelerini dikkate alarak fiyat farkı verilmesine ilişkin durumuna uygun seçeneği kullanması gerektiği, ancak iş kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamını idare bünyesinde geçirmesi gereken personel bulunmasına rağmen idare tarafından anılan esaslarda öngörülen iki seçeneğin kullanılmadığı ve İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği anlaşılmış olup anılan düzenlemenin anılan Fiyat Farkı Esasları’nın 7’nci maddesine aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurulca başvuru sahibinin 1 ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine”, 2, 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak ise “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1, 3, 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin alınan Kurul kararına katılmakla birlikte, 2’nci iddiasına ilişkin alınan karar incelendiğinde;

Başvuruya konu ihale Karadeniz Teknik Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire lığı tarafından 29.11.2023 tarihinde yapılan “Üniversitemiz Öğrenci ve Personelin Beslenme İhtiyaçlarını Karşılamak Üzere 02/01/2024-31/12/2024 Tarihleri Arası Malzemeli Yemek” hizmet alımı işi ihalesi olup 21 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, 4 isteklinin teklifinin geçici teminat vermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin ihaleye teklif vermediği, ihalenin Günaydın Danışmanlık Yemek Temizlik Hizmetleri ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Lina Kurumsal Yemek Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde, “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde, “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde, Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle kesin teminat alınacağı, kesin teminatın iade edilmesi koşulları, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi halinde uygulanacak yaptırımlar ile alınan kesin teminatın hangi hallerde irat kaydedileceği ve hangi hallerde kesin teminattan kesinti yapılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanun’un “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde ise “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Yukarıda anılan ihale mevzuatı hüküm ve düzenlemelerine uygun şekilde Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminatın yükleniciye iade edileceği, yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin 7.7’nci maddesinde “Bozulan, eksilen, kaybedilen malzemelerin yüklenici tarafından karşılanması zorunludur. Karşılanmadığı takdirde, idare, firmanın hakedişinden veya kesin teminatından keserek söz konusu demirbaşları temin eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemeden, bozulan, eksilen, kaybedilen malzemelerin yüklenici tarafından karşılanmasının zorunlu olduğu, karşılanmadığı takdirde idarenin firmanın hakedişinden veya kesin teminatından keserek temin edeceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat alınacağı, yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması, Sosyal Sigortalar Kurumuna borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, doğacak borcun sözleşmenin yürütümü aşamasında yüklenicinin hak edişlerinden kesinti yapılarak tahsil edilebileceği gibi işin bitiminde kesin kabul aşamasında kesin teminat nakde çevrilip kesinti yapılarak da tahsil edilebileceği, Teknik Şartname’nin 7.7’nci maddesinde yer verilen düzenlemenin gerçekleşmesi ihtimale bağlı bir husus olduğu ve ihale dokümanında yüklenici tarafından karşılanması zorunlu olan bozulan, eksilen, kaybedilen malzemelerin ikmal ve tazminine ilişkin olduğu ve istekliler açısından teklif verilmesine, ihale komisyonu açısından da tekliflerin değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiğinden ve bu hususun kararda iptal gerekçeleri arasında sayılmaması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılıyorum.