KİK Kararı: 2023/UH.I-1569 (20 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/061
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 20.12.2023
Karar No : 2023/UH.I-1569
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Üstündağlı Gıda İnşaat Petrol Hizmet Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Arıcak İlçe Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1089019 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Arıcak İlçe Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 06.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Üstündağlı Gıda İnşaat Petrol Hizmet Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2023 tarih ve 120949 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1391 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu tarafından şikâyete konu ihalede (2023/1089019) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulundukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu durumun mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

- Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2022/1004653 İKN’li “2023 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı 4. Kısım (Arıcak İlçe Devlet Hastanesi)” işine kendileri tarafından teklif verildiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olmaları sonucunda Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü ile sözleşme imzaladıkları ve bunun akabinde ihale konusu hizmetin ifa edilmeye başlanıldığı, anılan ihalede (2022/1004653) ihale konusu hizmet idareye (Arıcak İlçe Devlet Hastanesi) sunulmuş olsa da idare (Arıcak İlçe Devlet Hastanesi) sözleşmeye taraf olmadığından söz konusu idarenin (Arıcak İlçe Devlet Hastanesi) anılan Kanun hükmünde yer alan “ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” kavramı içerisinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

- Anılan ihaleye (2022/1004653) konu hizmetin ifası sırasında idare tarafından kendilerine çeşitli gerekçelerle tutanaklar tanzim edildiği, Sözleşmenin 16’ncı maddesi gereğince ceza-i müeyyideler uygulandığı, ancak idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendinde belirtilen “iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet” konusunda kendilerine yasal bir işlem yapılmadığı, idarenin ispat yükümlüğü olan bir konuda ispat yoluna gitmeden tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının telafisi güç ve imkânsız zararlara uğramalarına sebebiyet verdiği; idarece kendileri hakkında tutulan tutanakların ve tutanak nispetinde kesilen cezaların, hizmetin doğal aykırılıklarından olan konuları kapsadığı, bahse konu hizmetin ifası sırasında sözleşmede belirtilen aykırılık hallerinin iş ve meslek ahlakına aykırılık olarak değerlendirilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kavramının hangi kriterler sonucunda kendilerine uygulandığının anlaşılamadığı, iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin kolluk kuvvetlerine, il tarım müdürlüklerine ve adli mercilere bildirilmesi gereken önemli ve ticari hayatı doğrudan etkileyen faaliyetler olduğu, idarece yasal mercilere bildirim yapılmamasının, idarenin de bu aykırılık hallerini iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak nitelendirmediğinin bir göstergesi olduğu, anılan Kanun hükmünde belirtilen iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetler nedeniyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararında idarelere ispat zorunluluğunun getirildiği, ancak idarece yazılı veya sözlü olarak bu iddianın ispatlanamadığı, elektrik panosuna müdahaleye ilişkin tutanakta idarenin mutfağında bulunan elektrik panosuna müdahale edildiğinin belirtildiği, ancak olayın yaşandığı gün genel elektrik sisteminde yaşanılan arızadan dolayı müdahalenin doğrudan elektrik şirketinin yetkili görevlisi tarafından yapıldığı,

- Şikâyete konu ihalede (2023/1089019) kendileri tarafından 1.997.000,00 TL teklif bedelinin sunulduğu, idarece alınan hatalı karar ile ihalenin 2.604.550,00 TL teklif bedeli ile İkram Sofrası Yemek Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, söz konusu kararın kamunun %23,33 oranında zarar etmesine, kendilerinin ise iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunduğu iddiası ile itibar kaybetmelerine ve ticari faaliyetlerinin kısmen ya da tamamen durma tehlikesi ile karşı karşıya kalmalarına neden olduğu; suç ve cezalara ilişkin esasların yer aldığı Anayasa’nın 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” hükmünün bulunduğu, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulundukları hükmen sabit olmadığı halde idarece haksız olarak cezalandırıldıkları, idareye yapılan şikâyet başvurusuna idarece 30.11.2023 tarihinde cevap verildiği, anılan cevap yazısı ekinde kendileri aleyhine tutulan tutanakların ve birtakım video görüntülerinin gönderildiği, tutulan tutanakların iş akışı sırasında oluşmuş aksaklıklardan ibaret olduğu ve bu durumlara ilişkin cezai müeyyidelerin uygulandığı, bu aksaklıkların iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak görülmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, ihale makamı idare tarafından savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunun belirtildiği, ancak savcılık tarafından alınan “Kovuşturmaya Yer Olmadığı” kararından bahsedilmediği, kendilerinin iş ve meslek ahlakına aykırı hareket ettiğine dair herhangi bir kamu kuruluşu ve/veya mahkeme tarafından verilmiş hiçbir kararın bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İdare : İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,…” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen, … aday ve istekliler ihale dışı bırakılır. …” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması,

Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Kadro Standartları İle Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönerge’nin “Taşra teşkilatı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bakanlığın taşra teşkilatı il ve ilçe sağlık müdürlüğü ile sağlık tesislerinden oluşur.

(2) Sağlık tesislerinden, hastaneler müdürlüğe, diğer tesisler ise ilgisine göre il sağlık müdürlüğü veya ilçe sağlık müdürlüğüne bağlıdır.” açıklaması,

Anılan Yönerge’nin “İl sağlık müdürünün görevleri” başlıklı 8’inci maddesinde “… (3) Müdürün görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;

…

c) Acil sağlık hizmetlerinin yürütülmesi için kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait tüm sağlık kurum ve kuruluşlarının sevk ve idaresinden sorumlu ve bu konuda yetkilidir.

ç) Kamu ve özel tüm sağlık kurum ve kuruluşlarını Bakanlığın planlamaları doğrultusunda sağlık hizmetinin sunumunun sağlanması, denetlenmesi ve yürütülmesini temin eder.

d) Bakanlıkça yürütülen görevleri il ve ilçe düzeyinde yerine getirir, yapılan düzenlemelere uyumu denetler ve gerekli yaptırımları uygular. …” açıklaması,

“Hastanelerin teşkilatı” başlıklı 13’üncü maddesinde “(1) Hastaneler, hastane başhekimi tarafından yönetilir. Hastane başhekimine bağlı olarak idari ve mali hizmetler, sağlık bakım hizmetleri ile destek ve kalite hizmetleri müdürlükleri kurulur. ...” açıklaması,

“Başhekimin görevleri” başlıklı 14’üncü maddesinde “… (3) Başhekimin görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır; …

c) Tıbbi hizmetlerin sunumu için gerekli olan kaynaklarının zamanında ve ihtiyaçlara uygun olarak karşılanması amacıyla gerekli tedbirleri almak, ihtiyaç planlamalarını yaparak, temini için gerekli çalışmaları yürütmek. …” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Öğün Yemek: 24.000

Kahvaltı: 8.500

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Arıcak İlçe Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

“İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Arıcak İlçe Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “2024 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” işi olduğu, bahse konu ihalenin 06.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, 17.11.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile Elcemiloğlu Tavukçuluk Hayv. Gıda İnş. Nak. Mad. Tem. İth. ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sınır değerin altında olduğu için reddedildiği, başvuru sahibi istekli Üstündağlı Gıda İnş. Pet. Hiz. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin “4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu” gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, İkram Sofrası Yemek Hizmetleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Amş İnşaat Nakliye Temizlik Gıda Madencilik İmalat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Bilal Taşoğlu İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesine ilişkin olarak ihale komisyonu kararında “İhalede sınır değerin üzerinde ve en düşük fiyat teklifi olarak gözüken Üstündağlı Gıda İnş. Pet. Hiz. Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının teklifi, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi (ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi) kapsamında değerlendirilmiş olup, Hastane idaresinin resmi yazışmalarına göre halen aynı firmanın uhdesinde devam eden ihale dosyasında (2022/1004653 İKN) mevcut tutanaklar, ihtarlar ve buna mukabil sözleşmenin ilgili maddeleri gereği kesilen para cezaları ile idarenin tüm iyi niyetli yaklaşımlarının suistimal etmeleri de dikkate alınarak mezkûr kanun maddesi hükmünün işletilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına…” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta “İdaremiz ihale komisyonu tarafından düzenlenen 16/11/2023 tarihli ve 01 sayılı ihale komisyon kararında belirtildiği üzere, firmanızın 2022/1004653 İKN ile yapılan ve halihazırda uhdenizde devam eden sözleşmede 2023 yılı içerisinde “Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmeti” ile ilgili olarak kontrol teşkilatı tarafından firmanız hakkında muhtelif tarihlerde tanzim edilen ekli tutanak ve görüntülü tespitlerde “hijyen, gramaj, idarenin elektrik tesisatlarına izinsiz müdahale gibi” hususların tespit edilip şartnamede belirtilen cezalar hak edişten kesilerek EKAP kanalıyla tebliğ edildiği, bu tespitlere ve uygulanan cezalara firmanız tarafından idaremize herhangi bir yazılı itirazın yapılmadığı, dolayısıyla firmanızın idaremize gerçekleştirdiği iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarına ilişkin olarak idaremizin ispat mükellefiyetini yerine getirmeye yönelik işlemleri ve yazışmaları yapıp, firmanıza bunu tebliğ ettiği, mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde idaremizin ispat külliyetini yerine getirdiği görülmektedir. 4734 sayılı Kanunun 10/f maddesine aykırı hareketin Arıcak İlçe Devlet Hastanesinde gerçekleştiği tespit edilmiş olsa dahi, Elazığ İl Sağlık Müdürlüğünün, bağlı hastaneler bakımından sahip olduğu idari yapı, denetim, gözetim ve koordinasyon görev ve yetkisi nedeniyle Elazığ İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı hastanelerce gerçekleştirilen ihalelere, iş veya meslek ahlakına aykırı davranışın Arıcak İlçe Devlet Hastanemizin tespitinin yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süreyle katılamayacağı anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibine ilişkin tespitlerin yapıldığı işin; 2022/1004653 İKN’li “2023 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı”na ilişkin olduğu, bahse konu ihalenin 4’üncü kısmında yüklenicinin başvuru sahibi Üstündağlı Gıda İnş. Pet. Hiz. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, işin süresinin 01.01.2023-31.12.2023 tarihleri arasında olduğu, sözleşmeyi imzalayan idarenin Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü olduğu, anılan kısma (4.kısım) ilişkin işin yapılacağı yerin ise Arıcak İlçe Devlet Hastanesi olduğu,

- Bahse konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde özel aykırılık hallerinin “1-Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma ve eksik menü olması durumunda, 2-Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması ve çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde, 3-Kontrol teşkilatının gerek görmesi durumunda Gıda ve Tarım Hayvancılık Bakanlığı İl Kontrol Laboratuvarına analiz için gönderilen numunelerin incelenmesi sonucunda olumsuz rapor gelmesi halinde, (yapılan analiz sonuçlarında raporda tek tırnaklı hayvan eti vb.), 4-Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Madde 10 da sayılan Mücbir sebepler dışında, yüklenicinin yemek çıkarmaması durumunda…” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde idareye (Arıcak İlçe Devlet Hastanesi) yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğuna ilişkin Arıcak İlçe Devlet Hastanesi’nde görev yapan gerek kontrol komisyonu tarafından gerekse de doktorlar ve ilgili birimler tarafından birden çok tutanağın tutulduğu, söz konusu tutanağa konu işlemlerin/eylemlerin birden çok tekrar ettiği ve bunların da tutanak altına alındığı görülmüş olup, başvuru sahibinin iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ispatına ilişkin idarece gönderilen tutanaklar, diğer bilgi ve belgelerden bazılarına aşağıda yer verilmiştir.

- 11.01.2023 tarihli tutanakta “… Yemek hizmetini yürüten firma personeli daha önce idarenin belirlediği menüye uygun yemek pişirilmesi konusunda uyarılmıştır. 05.01.2023-10.01.2023 tarih aralığında öğle ve akşam yemeğinde aynı çeşitler verilmiş, akşam yemeği için idarenin planladığı menüye uygun yemek çıkartılmamıştır. …”,

- 16.01.2023 tarihli tutanakta “… öğlen ve akşam yemeği aynı çıkmıştır Akşam yemeği soğuk gelmiştir.”,

- 19.02.2023 tarihli tutanakta “… aylık yemek listesine uygun yemek hazırlanmamıştır. Öğle ve akşam öğünlerinde aynı menü verilmiştir.”,

- 03.03.2023 tarihli tutanakta “… yemek hizmetleri hak edişleri düzenlenmesinde aylık olarak mutfakta kullanılan süzme elektrik sayacı kontrol edildiğinde, 01.02.2023-28.02.2023 tarihleri arasında herhangi bir enerji tüketiminin olmadığı bir önceki aya ait tüketim ile aynı değerde olduğu tespit edilmiştir. … Arıcak elektrik şefi …’e haber verildi, kendisi gelip kontrol ettiğinde elektrik sayacına giden kablonun çıkarıldığını söyledi ancak süzme sayaç olduğu için kendisinin herhangi bir işlem yapamayacağını kurum olarak işlem yapılması gerektiğini bildirmiştir. … Daha sonra 03.03.2023 tarihi saat 14.00 civarında Arıcak ilçemizde elektrik işleri ile uğraşan … aranarak sayacın bağlantısı tekrardan yaptırılmıştır.”

- 08.03.2023 tarihli tutanakta “… öğlen ve akşam öğün yemeklerinden dolayı hastanedeki personel arkadaşlarımla birlikte mide bulantısı, kusma ve diyare yaşamaktayız. Öğün yemeklerinin olması gerekenden farklı olarak çıktığının farkındayız. (miktar ve kullanılan malzemeler). …”,

- 09.03.2023 tarihli tutanakta “… akşam yemeğinde vermek için firmanın getirdiği hazır kadınbudu köfte paketinin üzerinde son kullanma tarihi yazmamaktadır. Personele ve yatan hastalara bu köftenin verilmemesi ve imha edilmesi için yüklenici firma personeli uyarılmıştır. …”,

- 26.03.2023 tarihli tutanakta “… yemekhanede verilen yemekler ile Mart ayı yemek listesinin birbiriyle uyuşmadığı ve yemekhane ortamının gerekli hijyen koşullarına uymaması nedeniyle etkin bir yemek hizmeti sağlanmadığı …”,

- 17.05.2023 tarihli tutanakta “… Yemek hizmet alım işini yürüten yüklenici firma personelini mutfakta bulunan kuru gıda deposundaki gıdaların yerle ve duvarla temas etmemesi konusunda defaatle uyarmama rağmen uygun muhafaza koşulları sağlanmamıştır. Kuru gıda ve soğuk hava deposunun zemin ve raf temizliği yapılmamaktadır … yemeğin pişirilip hazırlanması ile ilgililere servis ve servis sonrası hizmetlerde hijyenik şartlara uyulmamaktadır. …”,

- 26.05.2023 tarihli tutanakta “… hasta ve hasta refakatçisine ayrıca diyaliz servisinde bulunan hastalara kahvaltı verilmemiştir. …”,

- 19.06.2023 tarihli tutanakta “… kuru fasulye yemeğimizin içinden, fasulyeye yapışık şekilde kıl çıkmıştır. … Defalarca kez uyarmamıza rağmen asla bir önlem alınmamakta …”,

- 22.07.2023 tarihli tutanakta “… hastane personellerine kahvaltı için gerekli olan ekmek bırakılmadığı …”,

- 28.09.2023 tarihli tutanakta “… Yemek dağıtım aşamasında meydana gelen kirlenmeler temizlenmemekte, çöpler vaktinde ve hijyenik olarak uzaklaştırılmamaktadır. Ayrıca mutfak ve mutfakta kullanılan malzemelerin temizliği sağlanmamakta; günlük kullanılan her türlü alet ve teçhizat sıcak, deterjanlı su ile yıkanmamakta, yerler iş bittikten hemen sonra temizlenmemekte bu yüzden kir ve yağ kalıntıları birikmektedir. … yemek servisinde kullanılan malzemelerinin temizliği düzenli yapılmamakta, şartnamede belirtilmesine ve yüklenici firma personeli uyarılmasına rağmen yemek dağıtımı ile ilgili araç ve gereçlerin temizliği yapılırken dezenfektan maddelere yatırılmamakta …”,

- 04.11.2023 tarihli tutanakta “… çöp tenekesinin ağzına kadar dolu olduğu, masa ve sandalyelerin dağınık, masaların üzeri silinmemiş, masanın üzerinde kedinin tabakları yaladığı, ... temizlik ve steriliteye dikkat edilmediği görülmüştür.” gibi bilgi ve belgeler bulunmaktadır.

Ayrıca 10.10.2023 tarihli tutanakta yüklenici şirket temsilcisi Muhammet Üstündağ’ın hastane diyetisyenini mutfakta tehdit ettiğinin belirtildiği anlaşılmakta olup, bahse konu olay hakkında savcılık tarafından hakaret ve tehdit suçlarından soruşturma açıldığı, bunun akabinde 14.11.2023 tarihinde Palu Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheli Muhammet Üstündağ hakkında atılı suçlardan kovuşturmaya yer olmadığı kararının alındığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tutanaklara istinaden Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 01.03.2023, 14.03.2023, 29.03.2023, 02.05.2023, 09.05.2023, 23.05.2023, 06.06.2023 ve 05.10.2023 tarihlerinde sözleşme bedeli üzerinden binde beş oranındaki para cezasının yüklenicinin hakedişinden tahsil edileceğinin yükleniciye tebliğ edildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu, bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, yasak fiil ve davranışların yanında, bu fiil veya davranışlar içine girmeyen sözleşme hükümlerine aykırı davranışların, idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların da iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, söz konusu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu açıklanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda “idare”nin ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar şeklinde tanımlandığı, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Kadro Standartları İle Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönerge’de Sağlık Bakanlığı’nın taşra teşkilatının il ve ilçe sağlık müdürlüğü ile sağlık tesislerinden oluştuğu, sağlık tesislerinden hastanelerin müdürlüğe bağlı olduğunun belirtildiği, bu kapsamda hastanelerin ayrı bir kamu tüzel kişiliğinin bulunmadığı, ayrıca il sağlık müdürlüğünün Bakanlıkça yürütülen görevleri il ve ilçe düzeyinde yerine getireceği, hastanelerin ise hastane başhekimliği tarafından yönetileceği, hastane başhekimliğinin hastane bünyesindeki ihtiyaç planlamalarını yapacağı anlaşılmış olup, aynı kamu tüzel kişiliği altında oldukları için hastanedeki ihtiyaçların teminine yönelik olarak hastane başhekimliği tarafından ihaleye çıkılabileceği gibi hastanenin bağlı bulunduğu il sağlık müdürlüğü tarafından da ihaleye çıkılabileceği değerlendirilmiştir.

Yapılan incelemede, Arıcak İlçe Devlet Hastanesi’ndeki ihtiyacın teminine yönelik olarak Arıcak İlçe Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından ihaleye çıkılabilmesi mümkün olduğu gibi Arıcak İlçe Devlet Hastanesi’nin bağlı bulunduğu Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü tarafından da bu ihtiyaçlara yönelik ihaleye çıkılabileceği, bu durumdaki tercihin ihtiyacın sahibi olan idareyi değiştirmeyeceği, her iki durumda da hizmetin hastane personeline verileceği dolayısıyla işin yürütüldüğü sağlık tesisi görevlileri tarafından yüklenicinin işi sözleşmesine uygun yürütmesine ilişkin denetim ve kontrollerin yapılacağı, tespit edilen sözleşmeye aykırılıklara ilişkin kayıt ve tutanakların tutulacağı ve Arıcak İlçe Devlet Hastanesi’nin ayrı bir kamu tüzel kişiliğinin bulunmadığı,

Somut olayda 2022/1004653 kayıt numaralı ihale konusu işte yüklenici olan başvuru sahibi Üstündağlı Gıda İnş. Pet. Hiz. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. işin yürütümü aşamasında ilgili teknik şartname ve sözleşmeye aykırılıklarda bulunduğu için hizmetin ifa edildiği yer olan Arıcak İlçe Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından tutanaklar düzenlendiği ve bu tutanaklara ilişkin Elazığ İl Sağlık Müdürlüğünce cezai işlemler tesis edildiği, başvuruya konu ihalenin teknik şartname ve sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle tutanakların tutulduğu idare tarafından gerçekleştirildiği,

Şikâyete konu ihalede idare (Arıcak İlçe Devlet Hastanesi) tarafından istekliye gönderilen şikâyet başvurusuna cevap yazısından da anlaşılacağı üzere teknik şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmekten dolayı başvuruya konu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından uygulanan cezai işlemlerin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

İsteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu anlaşılmış, bu durumda idarece gerekli tutanaklar temin edilerek bahse konu hususun 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmesinde takdir ve sorumluluk idarede bulunduğundan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde idarece gerçekleştirilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.