KİK Kararı: 2023/UH.I-1539 (13 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/060
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 13.12.2023
Karar No : 2023/UH.I-1539
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Canem Yemek Üretim Gıda Hayvancılık Nak. Taah. İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yozgat Bozok Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1121644 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Hazır Yemek ve Servis Hizmeti Alım İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yozgat Bozok Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 20.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Hazır Yemek ve Servis Hizmeti Alım İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Canem Yemek Üretim Gıda Hayvancılık Nak. Taah. İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 14.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2023 tarih ve 119853 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1355 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece temin edilen malzemelerin işin sonunda eksiksiz olarak teslim edilmemesi durumunda, kesin teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin doküman düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, teminatın gelir kaydedileceği durumların mevzuatta sınırlı sayıda belirlendiği,

2. Teknik Şartname’deki, yeni yemekhanelerin hizmete açılması durumunda yüklenicinin bu yemekhanelerde de hizmet sunumu yapacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale dokümanında tüm giderleri yükleniciye ait araç bulundurulması yönündeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’deki “Her ne sebepten olursa olsun yemek yiyen kişi sayısında meydana gelecek azalma ve artmalar (miktarı ne olursa olsun) İdareye herhangi bir yükümlülük getirmez.” şeklindeki düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’un iş artışına ilişkin hükümlerine ve hukuka aykırı olduğu,

5. İki haftalık örnek menüde puding, köri soslu tavuk vb. birçok yemeğin gramaj listesi ve reçetesinin bulunmadığı, bunun da teklif oluşturmalarına engel olduğu,

6. İdarece görevlendirilen gıda mühendisi ve diyetisyenin şüpheli gördüğü hallerde alacağı numunelerin analiz masraflarının yüklenici tarafından karşılanacak olmasının ve analiz sayısının net olmamasının belirsizlik yarattığı,

7. Yemeklerin önceki günün tüketiminden %10 fazla olacak şekilde hazırlanması gerektiğine ilişkin Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ikinci maddesinde ihale konusu iş “700.000 öğün yemeğin; malzeme ve işçilik dahil pişirilmesi, yemekhanelere taşınması, korunması ve her türlü servis hizmetleri ile bulaşıkların toplanarak yıkanması” olarak tanımlanmış,

Teknik Şartname’nin 5.6’ncı maddesinde “Yüklenici Firma, mutfak ve yemekhaneleri teslim edilen malzemelerle beraber sözleşme süresinin bitiminde eksiksiz olarak idareye teslim edecektir. Teslim edilmediği durumlarda tüm masraflar Yüklenici Firmanın son hak edişinden veya teminatından kesilecektir. Kendisine ait olan mal ve cihazları almadığı takdirde depoya kaldırılacak ve iki ay sonra tasfiye edilecektir. Yüklenici Firma bu nedenle idareden tazminat dâhil hiçbir hak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece yükleniciye teslim edilen malzemelerin eksik şekilde iadesi durumunda yüklenicinin idareye karşı borç altına gireceği açık olup, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin lafzından, yüklenicinin idareye karşı ihale konusu işten doğan borçlarından kabul tarihine kadar ödenmeyenler için, bu tarih sonrasında borca karşılık kesin teminattan mahsup edilecek tutar ile sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Mevzuatta anılan borca ilişkin sınırlı sayıda bir belirleme yapılmadığı, öngörülen yaptırımın da teminatın gelir kaydedilmesi değil, paraya çevrilerek borcun mahsup edilmesi olduğu görülmüş, Şartname düzenlemesinin bahse konu hükme aykırılık içermediği ve başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a)Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, … birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü,

Teknik Şartname’nin 3.19’uncu maddesinde “Yüklenici Firma Yozgat Bozok Üniversitesi Merkez Yemekhanesi ve Mutfağı, Yozgat Meslek Yüksekokulu, Akdağmadeni Meslek Yüksekokulu, Akdağmadeni Sağlık Yüksekokulu, Sorgun Meslek Yüksekokulu, Boğazlıyan Meslek Yüksekokulu, Yerköy Adalet Meslek Yüksekokulu, Sağlık Bilimleri Fakültesi, Şefaatli Meslek Yüksekokulu, Diş Hekimliği Fakültesi, İlahiyat Fakültesi, Mühendislik-Mimarlık Fakültesi, Çekerek Fuat Oktay Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu, Tıp Fakültesi, Sarıkaya Fizyoterapi ve Rehabilitasyon Yüksekokulu olmak üzere 15 yemekhanede hizmet verecektir. Üniversitemizce Yozgat ili sınırları içinde yeni yemekhanelerin hizmete açılması durumunda Yüklenici Firma bu yemekhanelerde de hizmet vermekle yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde yemek üretiminin ve dağıtımının yapılacağı yerlerin tereddüde mahal vermeyecek şekilde düzenlenmesinin isteklilerin teklif birim fiyatlarını sağlıklı belirlemesinde önemli olduğu, başvuruya konu ihalede yemek hizmetinin sunulacağı yemekhanelere Teknik Şartname kapsamında yer verildiği görülmüş, yeni yemekhanelerin açılması durumunda da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi kapsamında ihalenin birim fiyatı üzerinden hizmetin sürdürülmesinin olanaklı olduğu, mahiyeti itibariyle yemek hizmetinin kesintisiz devam ettirilmesine yönelik getirilen söz konusu düzenlemenin istisnai bir durum olup, zorunlu hallerin ortaya çıkması durumunda yemek hizmetinin aksatılmasını önlemeye yönelik olduğu, dolayısıyla idare tarafından yapılan düzenlemenin mevcut haliyle isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmalarını engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 3.17’nci maddesinde “Yüklenici Firma kampüste, il merkezi ve ilçelerdeki yemek hizmeti veren birimleri kontrol etmek, denetlemek ve yemekhane iş ve işlemlerinde kullanılmak üzere (banka işlemler vb.) şoförüyle birlikte tüm giderleri kendine ait olmak üzere istenildiğinde bir araç görevlendirecektir. Söz konusu araçla eğitim öğretim döneminde aylık 500 km; eğitim öğretimin olmadığı dönemlerde ise aylık 200 km yol yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işin Yozgat İli’nin farklı ilçeleri de dahil 15 yemekhanede görüleceği dikkate alındığında, muhtelif işlerde kullanılmak üzere şoförlü bir araç görevlendirilmesine ilişkin düzenlemenin işin niteliğine aykırılık teşkil etmediği, kullanılacak aracın kat edeceği mesafenin açıkça belirtildiği ve istekli olabilecekler nezdinde teklif hazırlanmasında belirsizlik yaratacak nitelikte olmadığı değerlendirilmiş, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin Genel Hükümler kısmının 3.5’inci maddesinde “Her ne sebepten olursa olsun yemek yiyen kişi sayısında meydana gelecek azalma ve artmalar (miktarı ne olursa olsun) İdareye herhangi bir yükümlülük getirmez.” düzenlemesi,

3.24’üncü maddesinde de “Personele ve öğrenciye Bank24 Jet Kartlar (kampüs kart) Banka tarafından verilecektir. Sistemden alınan raporlar ile hak edişler ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idare tarafından tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin de idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütülmesi sırasında ise hizmetten faydalanacak kişilerin sayısındaki değişmelere bağlı olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin gündeme gelebileceği, idarenin sadece faydalandığı hizmetin bedelini ödemesine yönelik olarak düzenleme yapmasının da kamu yararının sağlanmasına yönelik olduğu açıktır. Aksi takdirde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalabileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan isteklilerden de bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamalarının bekleneceği, bu çerçevede iddia konusu Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikayet dilekçesinde, iki haftalık örnek menüdeki “puding ve köri soslu tavuk ile vb. yemekler” ifadesine yer verildiği görülmüş, 40 farklı yemekten oluşan menüye yönelik iddiaya ilişkin inceleme dilekçede adı açıkça belirtilen puding ve köri soslu tavuk esas alınarak yapılmıştır.

İhale dokümanında yer alan “Yemeklerin İhtiva Edeceği Malzemelerin Çiğ Olarak Cins ve Miktarlarını Gösterir Liste”de bahse konu her iki yemek çeşidi için de malzeme ve gramaj listesine yer verildiği anlaşılmış, başvurunun yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 6.10’uncu maddesinde “Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından görevlendirilen gıda mühendisi ve diyetisyenin şüpheli gördüğü hallerde (ürünün tat, koku, görünüş, ambalaj vb. konusunda tereddüt edildiğinde) satın alınan parti numaralı ürünlerden numune alınarak, Türk Gıda Kodeksine uygunluğunun kontrolü açısından yetkili bir laboratuvara analiz amaçlı gönderilecek ve analiz ücreti Yüklenici Firma tarafından ödenecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 6.26’ncı maddesinde “Aylık ilan edilen yemek menüsünden rastgele seçilecek olan bir menünün analizi ayda bir kere yapılacaktır. Mutfak içinde belirlenecek noktalara uygun bir gıda laboratuvarı tarafından SWAP analizi, yılda iki kere kurum gıda mühendisi/ diyetisyeni tarafından belirlenen zamanda yapılacaktır ve belirtilen tüm analizlerin ücreti Yüklenici Firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şartnamede, standart analizlerin hangi sayıda ve ne şekilde yapılacağının açıkça belirtildiği, başvuru sahibinin iddia konusu yaptığı Teknik Şartname’nin 6.10’uncu maddesindeki düzenlemenin ancak yetkili personelin yemeğin kalitesi konusunda (tat, koku vs.) şüpheye düştüğü durumlarda analiz yapılmasını öngördüğü, işin niteliği gereği aksi bir durumun kabulünün mümkün olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının reddi gerektiği değerlendirilmiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 3.26’ncı maddesinde “Yemek yiyen toplam öğrenci ve personel sayısı, bir hafta önceki aynı güne ait satılan yemek sayısı, bir önceki gün satılan yemek sayısı ve günün popülaritesi esas alınarak %10 fazla olacak şekilde belirlenir. Yüklenici Firma bu sayıya göre yemek hazırlığı yapacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu Şartname maddesinin, hizmetin aksamadan sürdürülmesi amacıyla bir önceki gün tüketilen yemek sayısının makul bir oranda arttırılarak sunumunu öngördüğü, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, bahse konu düzenlemenin istekli olabilecekler nezdinde fiyat teklifi hazırlanmasında tereddüt yaratacak nitelik taşımadığı değerlendirilmiş olup, bu husustaki başvurunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.