KİK Kararı: 2023/UH.I-1538 (13 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/060
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 13.12.2023
Karar No : 2023/UH.I-1538
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Firuzen Oto Kiralama Turizm Kuyumculuk Madencilik Nakliye Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Selçuklu Belediyesi Kültür İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1055187 İhale Kayıt Numaralı “Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuklu Belediyesi Kültür İşleri Müdürlüğü tarafından 07.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Firuzen Oto Kiralama Turizm Kuyumculuk Madencilik Nakliye Tic. Ltd. Şti.nin 20.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.12.2023 tarih ve 119668 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1342 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu kararında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’ncu maddesinin (f) bendi uyarınca ve 06.09.2023 tarih 2023/UH.I-1182 Kamu İhale Kurul kararına istinaden” gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kararda gerekçe gösterilen cezai işlemlerin, olağan koşullar altında meydana gelen ve karşılığında da uygulanacak yaptırımların tarif edildiği durumlar olduğu, bu hususların neden iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak değerlendirildiğinin açıklanmadığı, işin uygun şekilde teslim edildiği, idarenin bir mağduriyetinin oluşmadığı, tutanakta da bu durumun ifade edildiği,

İdarenin 2022/1318393 İKN’li Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alımı işinin sözleşme ve teknik şartname hükümlerine göre gerçekleştirdiği, sözleşmenin 16.1.1’inci ve 16.1.2’nci maddeleri kapsamında ceza uygulanan 2 tutanağın bulunduğu, cezanın hakedişten kesilerek gerçekleştirildiği, kapsamlı organizasyon işi içerisinde uygulanan cezanın sembolik olduğu, iş süresince ısrarla aksatılan, ilgi gösterilmeyen, kasıtlı olarak düzeltilmeyen, tekrar eden bir aksaklığın mevcut olmadığı, bu konuda taraflarına yapılmış yazılı bir uyarı veya tebligat olmadığı, işin teslim edildiği, kontrol heyetince işin kabul edilmesine engel bir durum görülmediği ve kesin teminatında iade edildiği, iş ve meslek ahlakına aykırı sayılabilecek herhangi bir durum olmadığı, işin aksatılmadığı, idarenin mağdur edilmediği, maddi bir zarara uğratılmadığı, idare personeli ve kontrol teşkilatının gözetiminde işin tamamlandığı,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’nci maddesi gereğince idarece kullanılacak takdir yetkisinin de sınırsız olmadığı, takdir yetkisinin hakkaniyetli, objektif kriterlere dayalı ve keyfi olmayacak değerlendirmelere dayalı kullanılması gerektiği, tekliflerinin hukuka aykırı bir şekilde değerlendirme dışı bırakılması ile 1.963.000,00 TL’lik kamu zararı oluşturulduğu, konuya ilişkin örnek Kamu İhale Kurulu kararlarının bulunduğu, söz konusu kararlarda iş ve meslek ahlakına aykırılık durumunun somut olarak ortaya konulması gerektiği ve her tutanağın iş ve meslek ahlakına aykırı bir durum oluşturmadığının açıkça belirtildiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: ŞİVLİLİK ÇOCUK BAYRAMI ORGANİZASYONU HİZMET ALIM İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 ADET ŞİVLİLİK ÇOCUK BAYRAMI ORGANİZASYONU HİZMET ALIM İŞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Selçuklu Kongre Merkezi ve teknik şartnamede belirtilen yerler” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından 07.11.2023 tarihinde gerçekleştirilen “Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alım İşi” ihalesinde dokümanı e-imza ile indirenlerin sayısının 9 olduğu, 4 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin teklifinin geçici teminatın uygun olmadığı ve iş deneyimine ilişkin bilgi girişinde bulunulmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Firuzen Oto Kiralama Turizm Kuyumculuk Mad. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (f) bendi hükmü gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı, Selçuklu Kent Hizmetleri Anonim Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, Yedi Fark Tanıtım Organizasyon Bilişim Turizm Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Firuzen Oto Kiralama Turizm Kuyumculuk Mad. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesine ilişkin olarak 08.11.2023 tarihli ihale komisyonu kararında “Firuzen Oto Kiralama Turizm Kuyumculuk Madencilik Nakliye Ticaret Limited Şirketi’nin teklifi ile ilgili olarak ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10.maddesinin "İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen, "f) bendi uyarınca ve 2023/UH.I-1182 Kamu İhale Kurul kararına istinaden isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta “2022/1318393 İKN li "Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alım İşi" için 25- 26-27 Ocak 2023 tarihinde kontrol teşkilatınca Teknik Şartnamenin Madde 12’de belirtilen teknik sistem ve elektronik ekipmanların işin yapılış mahiyetini etkilemeyecek şekilde teknik şartnamede belirtilen sayının altında kurulum ve teknik özelliklerde olmaması durumları tespit edilmiştir. Ayrıca yapılan işin kontrolünde görevli olan kontrol teşkilatının 29.01.2023 tarihli tutanağına istinaden işin süresi olan 5 günlük süre içerisinde süsleme alanlarındaki tavan süslemeleri sayısının şartnamedeki belirtilen sayıdan az olduğu, ve etkinliği hizmetinin zamanında tam olarak verilmemesi durumları kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmiş olup tutanak altına alınmıştır. Tutulan tutanaklar neticesinde İdari Sözleşmedeki aykırılık halleri ve diğer maddeler göz önüne alınarak İdari para cezası uygulanmış ve Yüklenici firma tarafından da imzalanan hakediş tutarından kesilmiştir.

İş bu ceza tutanaklarına istinaden 4734 Sayılı kanunun 10. maddesi 4. fıkrası f bendi “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.” hükmü gereğince teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir İdareye ait bulunmaktadır. (Bu konuyla ilgili 06.09.2023 tarihli 2023/UH.I-1182 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı bulunmaktadır.)

06.09.2023 tarihli 2023/UH.I-1182 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında İdaremizin aldığı komisyon kararı Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda herhangi bir mevzuata aykırılık durumu tespit edilmemiş ve komisyon kararımız uygun bulunmuştur.

…

Sonuç olarak İdaremiz tarafından 07.11.2023 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen 2023/1055187 İ.K.N li “Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alım İşi” ihalesine vermiş olduğunuz teklif; 4734 Sayılı kanunun 10. Maddesi 4. Fıkrası f bendi “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.” hükmü gereğince ve 06.09.2023 tarihli 2023/UH.I-1182 sayılı Kamu İhale Kurulunun emsal kararına istinaden teklifiniz komisyonumuzca değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

EKAP üzerinden gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibi istekliye yönelik 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında tespit yapılan işin 2022/1318393 İKN’li "Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alım İşi" olduğu, işin 25.01.2023-29.01.2023 tarihleri arasında yapılacak olan 5 günlük bir organizasyon hizmetini içerdiği, organizasyonun 5 günlük süresi içinde kontrol teşkilatınca 25-26-27 Ocak 2023 tarihlerinde düzenlenen tutanaklarla Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde belirtilen teknik sistem ve elektronik ekipmanlar başlıklı ürün ve ekipmanların işin yapılış mahiyetini etkilemeyecek şekilde Teknik Şartname’de belirtilen sayının altında kurulum ve teknik özelliklerde olmaması durumlarının tespit edildiği, 5 günlük süre içinde 3 adet özel aykırılık halinin tespit edilerek tutanak altına alındığı, söz konusu tespit edilen durumların Sözleşme’nin 16.1.2 maddesinde bulunan özel aykırılık hallerinden “Ses, sahne, ışık ve led kurulumlarının belirtilen teknik özellikte kurulmaması” aykırılık haline girdiği ve bu aykırılık hali sayısının 3’e ulaşması ve tutanak altına alınması sonucunda tutulan tutanaklara istinaden sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanmasına karar verildiği,

Yine kontrol teşkilatının 29.01.2023 tarihli tutanağına istinaden işin süresi olan 5 günlük süre içerisinde süsleme alanlarındaki tavan süslemeleri sayısının Şartname’de belirtilen sayıdan az olduğu, etkinlik hizmetinin zamanında tam olarak verilmemesi durumunun kontrol teşkilatı tarafından tespit edilerek tutanak altına alındığı, Sözleşme’nin 16.1.1’nci maddesi gereğince sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanmasına karar verildiği,

25-26-27 Ocak 2023 ve 29.01.2023 tarihli tutanaklara istinaden Sözleşme’nin 16.1.1’inci ve 16.1.2’nci maddeleri gereğince sözleşme bedelinin binde 1’i oranında 2 adet ceza kesilmesine karar verildiği ve hakediş tutarından söz konusu cezaların kesildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, yasak fiil ve davranışların yanında, bu fiil veya davranışlar içine girmeyen sözleşme hükümlerine aykırı davranışların, idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların da iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, söz konusu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu açıklanmıştır.

Somut olayda idarece 2022/1318393 İKN’li "Şivlilik Çocuk Bayramı Organizasyonu Hizmet Alım İşi"nde yüklenici olan Firuzen Oto Kiralama Turizm Kuyumculuk Mad. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin işin yürütümü aşamasında tespit ettiği Teknik Şartnameye aykırılıklara ilişkin tutanaklar düzenlendiği ve bu tutanaklara ilişkin cezai işlemler tesis edildiği tespit edilmiştir. İdare tarafından istekliye gönderilen şikâyet başvurusuna cevap yazısından da anlaşılacağı üzere Teknik Şartname’ye aykırı hareket etmekten dolayı idare tarafından uygulanan cezai işlemlerin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

İsteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğunun anlaşıldığı, bu durumda idarece gerekli tutanaklar temin edilerek bahse konu hususun 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmesinde takdir ve sorumluluk idarede bulunduğundan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde idarece gerçekleştirilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.