KİK Kararı: 2023/UH.I-1453 (22 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/057
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 22.11.2023
Karar No : 2023/UH.I-1453
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Niğde İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/923643 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık 2239000 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Niğde İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 27.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık 2239000 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 23.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.11.2023 tarih ve 115794 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1233 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 23’üncü sayfasında bulunan “Özel günlerde(Yılbaşı, dini bayramlar,14 Mart tıp bayramı vb. günlerde menülere idarenin ön gördüğü şekilde ilaveler yapılabilinecektir.“ düzenlemesinin keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği, belirtilen günler için kaç çeşit veya kaç öğün verileceğinin istekliler tarafından fiyat hazırlama esnasında bilinemeyeceğinden dolayı, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. (a) Teknik Şartname’nin 5.6’ncı maddesinin “…Sağlık Tesislerinde bulunan yemek üretim yerlerinde yemek üretimini engelleyecek koşulların (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşması durumunda kullanılmak üzere isteklinin Niğde il sınırları içinde mutfak bulundurup işi aksatmayacağına dair taahhütname hazırlayıp teklif dosyasında sunacaktır. İhale üzeride kalan yüklenici bu taahhüdünü sözleşme öncesinde noter onaylı taahhütname ile değiştirecektir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

(b) Ayrıca Zeyilname ile İdari Şartname’nin 48.4’üncü maddesinde yapılan düzenlemeler ile Teknik Şartname’nin 5.6’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin çeliştiği, olağanüstü durumlar için istenilen mutfağa ait belgelerin sözleşme aşamasında mı, sözleşme imzalandıktan sonra işe başlama tarihinden önce mi yoksa teklif dosyası içerisinde mi verileceğinin net olmadığı, ayrıca mevzuat gereğince ihalelere katılım aşamasında hiçbir şekilde taahhütname istenilmemesi gerektiği halde idarece teklif dosyası içerisinde taahhütname istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

(c) Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinin l bendinde içme sularının 330 cc olacağının düzenlendiği, aynı Şartname’nin ürün evsafları maddesinde PVC içme sularının en az 500 cc olacağının düzenlendiği söz konusu çelişkili düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

Niğde İl Sağlık Müdürlüğümüze bağlı Niğde Ömer Halisdemir Eğitim ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemek Hazırlığının yapılması” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “…e) idare tarafından yemek listesinde yapılan değişiklikler en az bir gün önceden firmaya bildirilecek ve firma bu hususta tedbirini alacaktır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri” başlıklı 13’üncü maddesinde “…Hastane Diyetisyeni ve komisyonca uygun görüldüğü takdirde nöbetçi personel için gece kahvaltısında çorba verilecek olup 1 çeşitten sayılacaktır. Özel günlerde (Yılbaşı, dini bayramlar,14 Mart tıp bayramı vb. günlerde menülere idarenin ön gördüğü şekilde ilaveler yapılabilinecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin iddiaya konu ilgili maddesinde yapılan düzenlemeden özel günlerde (Yılbaşı, dini bayramlar,14 Mart tıp bayramı vb. günlerde) menülere idarenin ön gördüğü şekilde ilavelerin yapılabileceği,

Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde yapılan düzenlemeden idare tarafından yemek listesinde yapılacak değişikliklerin en az bir gün önceden yükleniciye bildirileceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, ihale konusu işin kaçınılmaz bir getirisi olan makul seviyelerdeki belirsizliğin, ticari hayatın bir gereği olduğu, İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında ilgililerce idareden daha önceki yıllara ilişkin özel gün menülerinin talep edilebileceği ve bu doğrultuda sağlıklı öngörülerde bulunulabileceği, basiretli tacir olan isteklilerce, idarece özel gün menülerine yapılabilecek ilavelerin maliyeti hesaplanarak teklif fiyatına dahil etme imkanının bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…

(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemeklerin Hazırlanması” başlıklı 5.6’ncı maddesinde “…

Sağlık Tesislerinde bulunan yemek üretim yerlerinde yemek üretimini engelleyecek koşulların (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşması durumunda kullanılmak üzere isteklinin Niğde il sınırları içinde mutfak bulundurup işi aksatmayacağına dair taahhütname hazırlayıp teklif dosyasında sunacaktır. İhale üzeride kalan yüklenici bu taahhüdünü sözleşme öncesinde noter onaylı taahhütname ile değiştirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının (a) kısmına yönelik yapılan incelemede; başvuru sahibinin idareye yaptığı 23.10.2023 tarihli şikayet başvurusu kapsamında, Teknik Şartname’nin 5.6’ncı maddesindeki “…Sağlık Tesislerinde bulunan yemek üretim yerlerinde yemek üretimini engelleyecek koşulların (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşması durumunda kullanılmak üzere isteklinin Niğde il sınırları içinde mutfak bulundurup işi aksatmayacağına dair taahhütname hazırlayıp teklif dosyasında sunacaktır. İhale üzeride kalan yüklenici bu taahhüdünü sözleşme öncesinde noter onaylı taahhütname ile değiştirecektir.” düzenlemesinin hangi yönüyle kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna ilişkin somut bir aykırılık iddiasına yer verilmediği, şikayet dilekçesinde yalnızca söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasının yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının (b) kısmına yönelik yapılan incelemede; başvuru sahibinin iddiasının (b) bendinin 23.10.2023 tarihli şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaya 06.11.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda ilk kez yer verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının (c) kısmına yönelik yapılan incelemede; başvuru sahibinin 23.10.2023 tarihli şikayet başvurusunda; Teknik Şartname’de ihale süresince verilecek olan ürünlerin (ör: ayran, bal, su, yoğurt, meyve suyu vb.) gramajlarının belirtilmesi esnasında farklı gramajlar belirtilmesinin isteklileri fiyat hazırlama konusunda tereddüde düşüreceğinin iddia edildiği, oysa ki söz konusu iddiaya 06.11.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinin (l) bendi ile aynı Şartname’nin ürün evsafları kısmının “Su” başlıklı 10’uncu bendinin suyun miktarı açısından farklı düzenlemelerin yer aldığı, bu düzenlemelerde içme sularının bir taraftan en az 330 cc olduğu belirtilmişken diğer taraftan en az 500 cc olarak düzenlenmesinin teklif hazırlama konusunda istekli olabilecekleri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu şeklinde yer verildiği görülmüş olup, Teknik Şartname’de yer alan vb. şeklinde ifade edilen hangi ürünlerin gramajlarının farklı olarak belirtildiğinin şikayet dilekçesinde açıkça iddiaya konu edilmemesine rağmen, söz konusu iddianın itirazen şikayet dilekçesinde somutlaştırılmak suretiyle suyun gramajı açısından dokümanda yer alan düzenlemelerin çelişkili olduğu iddiasının ilk kez itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürüldüğü tespit edilmiştir.

Öte yandan başvuru konusu ihalede, 22.09.2023, 05.10.2023 ve 13.10.2023 tarihlerinde 3 defa Zeyilnamenin yapıldığı, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 22.10.2023 tarihinde edinildiği göz önüne alındığında, başvuru sahibinin ihale dokümanının anılan Zeyilnamelerle birlikte son halinin indirilmiş olduğu, dolayısıyla ihale dokümanına yönelik iddiaları açısından farkına varılma tarihinin ihale dokümanının edinildiği tarih olduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının (a) kısmına konu edilen Teknik Şartname’nin 5.6’ncı maddesindeki düzenlemesinin hangi yönüyle kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna ilişkin somut bir aykırılık iddiasına yer verilmediği, şikayet dilekçesinde yalnızca söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasının genel hukuka aykırılık iddiası olduğu hususu göz önüne alındığında söz konusu iddianın şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin ihale dokümanı düzenlenmelerine yönelik iddiasının (b) ve (c) kısımlarına konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği 22.10.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde başvuruda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06.11.2023 tarihinde ilk defa itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre ve şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.