KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/057
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 22.11.2023
Karar No : 2023/UH.I-1449 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Tic. A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/952365 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 31.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Tic. A.Ş.nin 25.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.11.2023 tarih ve 115758 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1230 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 9.29.1’inci maddesinde yer alan “Yemekler; bağlı dış birimlere yüklenicinin sağlayacağı 1 (Bir) adet ticari kapalı araç ile yapılacaktır.” düzenlemesine rağmen İdari Şartname’de yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde b1 ve c katsayılarının sıfır olarak belirlenmesinin Hizmet Alımlarında Oluşacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 9.18’inci maddesinde yer alan yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verilmesi durumunda idarenin doğacak zararları kesin teminattan kesinti yapabilmesine olanak sağlayan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta açıkça belirlendiği,

3. Teknik Şartname’nin 9.19.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin ağır aykırılık haline, aynı Şartname’nin 9.23’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin ise özel aykırılık haline yönelik olduğu; ancak Sözleşme Tasarısı’nın özel ve ağır aykırılık hallerini düzenleyen 16’ncı maddesinde bahsi geçen Teknik Şartname düzenlemelerinde yer alan aykırılık hallerine yer verilmediği, sözleşmenin feshi gibi ağır yaptırımı olan bir aykırılık halinin çelişkiye mahal vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği, aksi takdirde, hizmetin ifası sırasında oluşan anlaşmazlığın hizmetin ifasını sekteye uğratabileceği,

4. Teknik Şartname’nin 9.42’nci maddesinde yer verilen ve mevzuat uyarınca sunulması zorunlu olmayan belgelerin henüz sözleşme aşamasında sunulmasının istenilmesiyle, söz konusu belgelerin yeterlilik kriteri haline getirildiği, bu nedenle anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, anılan maddeye dayanılarak yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ikinci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.

…

(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olmakla birlikte birinci fıkra kapsamında fiyat farkı hesaplanabileceği öngörülen hizmet alımlarının ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.” düzenlemesi,

Aynı Esaslar’ın beşinci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn AYn Yn Gn Mn

Pn = a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + c ——

İo AYo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) b3: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

h) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

… ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

b) AYo: Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını,

AYn: Akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını,

c) Go, Gn: İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) Yo, Yn: Diğer katı ve sıvı yakıtlar için, Endeks Tablosunun 19 numaralı “Kok ve Rafine Petrol Ürünleri”, 19.1 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 19.2 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

d) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Endeks Tablosunun 28 numaralı “Makine ve Ekipmanlar b.y.s.”, 28.1 numaralı “Genel Amaçlı Makineler”, 28.2 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 28.3 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 28.4 numaralı “Metal İşleme Makineleri ve Takım Tezgahları”, 28.9 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

ifade eder.

(5) Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Endeks Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan endeksin tespit edilerek ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları durumunda ise Go ve Gn endeksleri için Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayılar esas alınır. Ancak malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks Tablosunun 10 numaralı “Gıda Ürünleri” sütunundaki sayı veya bu endeksin alt endekslerinde belirtilen sayılardan uygun olan birinin veya birkaçının ihale dokümanında belirtilmesi gerekir.

…

(7) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, b3 ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir. Bu durumda, her bir endeksin nispi ağırlığı da belirlenir.

(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi,

Anılan Esaslar’ın 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1. İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.

2. Diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebilir.

(2) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

(3) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayını takip eden ay içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmeti Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

e) Miktarı: 33 Personel ile;

Normal Kahvaltı (Gece Dâhil) : 490.000

Normal Yemek (Öğle-Akşam) : 1.000.000

Diyet Kahvaltı: 80.000

Ara Öğün: 50.000

Diyet Yemek (Öğle-Akşam) : 150.000

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Bağlı Birimler” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “ 46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn-1)

Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+b2 Yn/Yo+b3 Gn/Go+c Mn/Mo

Formülde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL),
B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını ifade eder.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.

Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):

Katsayı

Endeks

a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı)

0,33

Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesine göre hesaplanacaktır.

a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)

0

b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı)

0

b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı)

0

b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı)

0,67

Go, Gn

Malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks tablosunun 10 numaralı "Gıda Ürünleri" endeksinin alt endeksi:

c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı)

0

Fiyat Farkı Açıklamaları

24.02.2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkında İlişkin Esaslar" doğrultusunda fiyat farkı ödenecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Bağlı Birimler …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 6.7’nci maddesinde “6.7.Personel Çalışma Esasları:

Yüklenici firma, işe giren tüm personelin giriş ve çıkış saatlerini kontrol teşkilatına bildirecektir. Her işçiye sabah akşam imza çizelgesi açılacak ve bu imza çizelgesi ay sonunda madde 6.2’ de ki işçinin özlük dosyasına konulacaktır. İşe giren her işçinin işe girdiğine dair yazılı belgeler özlük dosyasına konacaktır. Aynı şekilde işten çıkarılan işçilerin çıkarıldığına dair yazılı belgeler işçinin özlük dosyasına konacaktır.

Yüklenici, yemek hizmetleri işlerinde çalıştıracağı işçilerin çalışma sürelerini 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında her bir işçiyi haftada 45 saat çalıştıracak şekilde planlayacaktır. (Bu sürelere günlük yarım saat yemek tatili dâhil edilmez.) Resmi ve dini bayramlarda çalışmanın yapılacağı ve 7/24 saat hizmet verileceği öngörülecektir.

Çalışma saatleri(vardiya gibi) ve işçi dağılımı iş akışı içinde; kontrol teşkilatı tarafından değiştirilebilir. Aylık çalışma saatleri kontrol teşkilatı tarafından kontrol edilecektir. Eksik eleman çalıştırılamaz. Yürürlükte bulunan işçi ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması, işçi çıkartılması ve işçi haklarının ödenmesi firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. Ancak yüklenici firma, alınan işçinin hastane şartlarına uygunluğu ve performansı açısından, idare ile işbirliği yapacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 9.29’uncu maddesinde “9.29. Bağlı dış birimlere taşınması gereken yemekler termoboxkaplar içerisinde taşınacaktır. Bunların temini firmaya ait olacaktır.

9.29.1. Yemekler; bağlı dış birimlere yüklenicinin sağlayacağı 1 (Bir) adet ticari kapalı araç ile yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 31.10.2023 tarihinde gerçekleştirilen “36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” hizmet alımı ihalesi olduğu, söz konusu ihalede toplam 40 adet ihale dokümanı edinildiği ve 14 istekli tarafından teklif sunulduğu, 03.11.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin BBS Grubu Yemek Hiz. İnş. Nak. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Florya Yemek Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden; fiyat farkının, hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplamasına ilişkin olarak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan formüller kullanılarak hesaplanması gerektiği, söz konusu formüllerde yer alan fiyat farkı hesaplamasında kullanılacak olan katsayılardan (a1) katsayısının haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6’ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı, (a2) katsayısının haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını, (b1) katsayısının akaryakıtın ağırlık oranını, (b2) katsayısının diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını, (b3) katsayısının malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını (c) katsayısının ise makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği anlaşılmaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesinin zorunlu olduğu,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında, bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerektiği, ayrıca aynı fıkranın a bendine göre sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, işin 36 ay süreli olduğu ve yemeklerin yüklenicinin mutfağında hazırlanacağı anlaşılmakta olup fiyat farkı ödenmesi hususuna ilişkin olarak idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer aldığı üzere fiyat farkı katsayılarının işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde (İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde a1 katsayısını 0,33, b3 katsayısını 0,67 olarak ) belirlendiği, bahse konu ihalenin malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı olduğu, ihale konusu işte ana maliyetin personel ve malzeme giderlerinden oluştuğu, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin tam zamanlı olduğu ve idarece buna uygun şekilde a1 katsayısı belirlendiği, başvuru sahibinin iddiasının b1 ve c katsayılarının sıfır olarak belirlenmesine ilişkin olduğu, idarenin şikayete cevabında Teknik Şartname’nin 9.29.1’inci maddesinden dış birimlere yemek dağıtımı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilecek genel giderler olarak değerlendirileceğinin ve bu maliyetler için b3 katsayısının 0,67 olarak belirlendiğinin ifade edildiği de dikkate alındığında ihale konusu hizmet alımının asli bir unsuru olmayan yardımcı girdi mahiyetindeki akaryakıt ile makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin için ayrıca katsayı belirlenmemesinin mevzuata aykırılık oluşturmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

...

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Kesin teminat” başlıklı 40’ıncı maddesinde “40.1. İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının %6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınması halinde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin %9'u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise %6'sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 9.18’inci maddesinde “9.18. Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında, yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici firma zararı ayni veya defaten nakdi olarak 10 gün içerisinde karşılamayı kabul eder. İdarenin doğacak zararları yüklenici firmanın kati teminat ve hak edişinden tevkif etme hakkı vardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 9.18’inci maddesinde, Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenicinin zararı 10 gün içerisinde karşılamayı kabul ettiği, idarenin doğacak zararları yüklenicinin kesin teminat ve hakedişinden kesinti yapabileceğinin düzenlendiği,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü madde hükümlerine yer verildiği, bahse konu madde kapsamında kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği ve yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede, yüklenici tarafından taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrileceği ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanı yükleniciye geri verileceği, aynı şekilde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde de söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; yukarıda aktarıldığı üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yüklenicinin kesin teminatının hangi hallerde gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılacağının hüküm altına alındığı, iddia konusu düzenlemede doğrudan kesin teminattan kesinti yapılacağının belirtilmediği, Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında idareye zarar verildiği takdirde yüklenicinin zararı 10 gün içerisinde karşılamayı kabul edeceği, idarenin doğacak zararları yüklenicinin öncelikle hakedişinden kesinti yapabileceği, kesin teminattan kesinti yapılabilme imkanının ise ancak iş tamamlandıktan sonra bahse konu hususlardan kaynaklı olarak idareye borcunun bulunması halinde mümkün olabileceği değerlendirildiğinden anılan düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel aykırılık halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık

Sayısı 26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

….

….

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin ilişkin dipnotlarda “…26.4. Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5. (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 9.19’uncu maddesinde “… 9.19.2. Raporun uygun çıkmaması halinde, sözleşmede belirtildiği üzere cezai hükümler uygulanacaktır. Ayrıca 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi c bendinde belirtilen(sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak) fiiller doğrultusunda haklarında 4735 sayılı kanunun 27’nci maddesinde belirtilen hükümler uygulanır. Ayrıca yüklenici taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yüklenici firma doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 9.23’üncü maddesinde “9.23. Yüklenici firma, gerek yemek pişirmede gerekse hizmetlerde yapacağı her türlü yenilik ve değişiklik için hastane idaresinin iznini alacaktır. Diyetisyenlerin hazırladığı ve idarenin onayladığı menüyü (yemek listelerini) yüklenici firma aynen uygulayacaktır. Zorunlu nedenlerle (teknik arızalar, don olayı nedeniyle istenilen evsafta sebze, meyve bulunamaması, bulaşıcı hastalık vs) değişiklik yapılması gerekli hallerde idarenin ve diyetisyenlerinin uzmanlarının bilgisi ve izniyle, uygun değişiklik yapılacaktır. Bir ay içerisinde menülerde en fazla 3 (üç ) kez değişiklik yapılabilir. Menülerdeki değişikliğin bir ay içinde,3 (üç) kereden fazla olması halinde cezai müeyyide uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların Sözleşme Tasarısı’nın 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddelerinde düzenleneceği, özel aykırılık hallerine sözleşmenin 16.1.2’nci, ağır aykırılık hallerine ise 16.1.3’üncü maddesinde yer verileceği, bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemelerin sadece 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerine yer verildiği, ayrıca Teknik Şartname’nin 9.19.2 ile 9.23’üncü maddelerinde bazı aykırılık halleri ve müeyyidelerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere söz konusu Sözleşme Tasarısı maddeleri dışındaki ve ihale dokümanındaki aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelerin anılan Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirileceği hüküm altına alındığından Teknik Şartname’de belirlenen aykırılık hallerine ilişkin uygulanacak müeyyidelerde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer verilen düzenlemelerin dikkate alınması ve bu yönde işlem tesis edilmesi gerektiği hususunda çelişki bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

5. İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 9.42’nci maddesinde “Yemek hizmetinde çalışacak olan aşçıbaşı, aşçı, aşçı yardımcısı personelin Esnaf ve Sanatkarlar Odasından alınma “ustalık ve pişiricilik belgesinin” veya “M.E.B'in aşçılık ile ilgili kurs programlarını başarıyla tamamlamış olup bu konularda aldıkları sertifikalarının” veya “toplu beslenme yapan işletmelerden (turistik otel vb gibi) almış oldukları bonservis belgelerinin” aslı veya kurumca tasdikli fotokopisi, sözleşme aşamasında ve eleman değişikliği olduğu takdirde ibraz edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesi hükmüne göre ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak bazı bilgi ve belgelerin istenebileceği, söz konusu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilmesi gerektiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesine göre Şartnamenin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağının düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 9.42’nci maddesinde, mevzuat uyarınca sunulması zorunlu olmayan söz konusu belgelerin henüz sözleşme aşamasında sunulmasının istenildiği ve bu kapsamda söz konusu belgelerin yeterlilik kriteri haline getirildiğinin iddia edildiği anlaşılmış olup yapılan incelemede anılan Şartname düzenlemesinde ilgili belgelerin sözleşme aşamasında sunulacağının belirtildiği, sözleşme aşaması ifadesinde sözleşme imzalandıktan sonraki aşamanın anlaşılması gerektiği ve anılan belgelere İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer verilmediğinden yeterlik kriteri olarak düzenlenmediğinin açık olduğu, bu kapsamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yüklenicinin kesin teminatının hangi hallerde gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılacağının hüküm altına alındığı, iddia konusu düzenlemede doğrudan kesin teminattan kesinti yapılacağının belirtilmediği, Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında idareye zarar verildiği takdirde yüklenicinin zararı 10 gün içerisinde karşılamayı kabul edeceği, idarenin doğacak zararları yüklenicinin öncelikle hakedişinden kesinti yapabileceği, kesin teminattan kesinti yapılabilme imkanının ise ancak iş tamamlandıktan sonra bahse konu hususlardan kaynaklı olarak idareye borcunun bulunması halinde mümkün olabileceği değerlendirildiğinden anılan düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, idarece hazırlanan Teknik Şartname’nin 9.18’inci maddesi; “9.18. Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında, yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici firma zararı ayni veya defaten nakdi olarak 10 gün içerisinde karşılamayı kabul eder. İdarenin doğacak zararları yüklenici firmanın kati teminat ve hak edişinden tevkif etme hakkı vardır.” şeklinde düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü madde hükümlerine yer verildiği, bahse konu madde kapsamında kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği ve yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede, yüklenici tarafından taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrileceği ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanı yükleniciye geri verileceği, aynı şekilde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde de söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, yukarıda aktarıldığı üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yüklenicinin kesin teminatının hangi hallerde gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede; kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedileceği veya kesin teminattan kesinti yapılacak hallerin sınırlı olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuruya konu Teknik Şartname’nin 9.18’inci maddesinde yer alan Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında, idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde idarenin doğacak zararları yüklenici firmanın kesin teminatından kesilebileceğine yönelik düzenlemesinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek kesinti ve borçların hakedişten yapılması gerektiği, ancak bu kesinti ve borçların kesin teminattan yapılması durumunda işin bitim tarihine gelindiğinde kesin teminatın eksileceği veya tüketileceği bir durumun ortaya çıkabileceği, bu da mevzuatta kesin teminatın alınması amacına matuf olmayacaktır. Bu nedenle, kesin teminattan yapılacak kesinti ve borçların işin bitim tarihi itibariyle yapılabileceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.