KİK Kararı: 2023/UH.I-1425 (15 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/056
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 15.11.2023
Karar No : 2023/UH.I-1425
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hsm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/973089 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 27.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak HSM Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.11.2023 tarih ve 115583 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1224 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 4.2’nci madde düzenlemesinin idarenin üçüncü kişilerin kendisine açtığı davalar/takipler nedeniyle ödemek zorunda kalacağı tutarların bile, teminattan tahsilini mümkün hale getirdiği; oysa idarenin mahkeme kararıyla üçüncü kişilere ödeyeceği bedellerin yahut uğrayacağı zararların, teminattan tahsilini mümkün kılan herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, bilindiği üzere teminat mektubunun sadece yasak fiillerin işlenmesi halinde yahut iş tamamlandıktan sonra, yüklenicinin SGK, vergi vb. borçlarının olduğunun anlaşılması halinde gelir kaydedilebileceği, Teknik Şartname 4.2’nci maddesinde belirtildiği şekilde, mahkeme kararıyla idarenin sorumlu tutulduğu bir ödemenin, yükleniciye rücu edilebilmesinin tek yolunun asıl sorumluluğun yüklenicide olduğuna ilişkin yeni bir mahkeme kararının bulunması olduğu, açılacak rücu davasının kazanılması halinde ise, tahsilat işlemleri zaten icra yoluyla yapılacağından üçüncü kişilere ödenen bedellerin teminattan tahsil edilmesinin mümkün olmayacağı, düzenlemenin teminatın gelir kaydedilmesi işleminin, henüz sözleşme devam ederken yapılmasına da imkân sağladığı, oysa teminatın gelir kaydedilmesi işleminin sadece işin sona erdiği aşamada, yüklenicinin idareye borcunun bulunduğunun anlaşılması halinde yapılabileceği ve sözleşmenin ifasının devam ettiği aşamada (yani işin sona ermesinden önceki aşamada), teminatın içerisinden tahsilat yapılmasının mümkün olmadığı, bu bakımdan Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin teminatın hangi hallerde gelir kaydedilebileceğini tereddüde ve keyfiliğe yer vermeyecek bir şekilde düzenleyen mevzuat hükmüne açıkça aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

...

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.

…

(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

…

(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

5 Adet (22 ila 27 Kişilik Midibüs) x 250 İş günü

56 adet (17 ila 21 Kişilik Minibüs) x 250 İş günü

1 Adet (17 ila 21 Kişilik Minibüs Rampalı Engelli Araç) x 250 İş günü

Toplamda 62 Adet Servis Taşıtı Kiralama Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara İli” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmete İlişkin Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.2.Bu taşıma işi ile ilgili olarak makam, mercii ve şahısların İdare aleyhine açacakları dava ve takipleri; İdare, yükleniciye rücu edecek ve bu yüzden İdarenin uğrayacağı her türlü zararı yüklenici karşılayacaktır. Yüklenicinin karşılayamaması halinde; İdare, yüklenicinin alacakları ile teminatından karşılama yoluna gidecektir. Bu durumdan dolayı yüklenici İdareden herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “2023/973089 İhale Kayıt Numaralı Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı” olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 27.10.2023 tarihinde gerçekleştirildiği; EKAP üzerinde yapılan incelemede ise ihalede 21 adet ihale dokümanı indirildiği, 10 isteklinin ihaleye teklif verdiği ve teklif değerlendirme sürecinin devam ettiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’nin iddia konusu maddesinde, ihale konusu taşıma işi ile ilgili olarak makam, mercii ve şahısların idare aleyhine açacakları dava ve takipleri, idarenin yükleniciye rücu edeceği ve bu yüzden idarenin uğrayacağı her türlü zararı yüklenicinin karşılayacağı, yüklenicinin karşılayamaması halinde, idarenin yüklenicinin alacakları ile teminatından karşılama yoluna gideceği, bu durumdan dolayı yüklenicinin idareden herhangi bir hak talebinde bulunmayacağının düzenlendiği; ancak kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca ihale konusu taşıma işi ile ilgili olarak makam, mercii ve şahısların idare aleyhine açacakları dava ve takipleri, idarenin yükleniciye rücu edeceği ve bu yüzden idarenin uğrayacağı her türlü zararı yüklenicinin karşılayacağı, yüklenicinin karşılayamaması halinde, idarenin yüklenicinin alacakları ile teminatından karşılama yoluna gideceği, bu durumdan dolayı yüklenicinin idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının düzenlendiği, ancak teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu haller genişletilemeyeceğinden uyuşmazlığa konu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle başvuru haklı bulunarak “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi lığı tarafından 27.10.2023 tarihinde yapılan “Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı” işi ihalesi olup 21 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, inceleme sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi devam ettiğinden ihaleye ilişkin henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı,

Kararda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde, “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde, Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle kesin teminat alınacağı, kesin teminatın iade edilmesi koşulları, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi halinde uygulanacak yaptırımlar ile alınan kesin teminatın hangi hallerde irat kaydedileceği ve hangi hallerde kesin teminattan kesinti yapılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanun’un “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde ise “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan ihale mevzuatı hüküm ve düzenlemelerine uygun şekilde Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminatın yükleniciye iade edileceği, yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin “Hizmete İlişkin Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.2.Bu taşıma işi ile ilgili olarak makam, mercii ve şahısların İdare aleyhine açacakları dava ve takipleri; İdare, yükleniciye rücu edecek ve bu yüzden İdarenin uğrayacağı her türlü zararı yüklenici karşılayacaktır. Yüklenicinin karşılayamaması halinde; İdare, yüklenicinin alacakları ile teminatından karşılama yoluna gidecektir. Bu durumdan dolayı yüklenici İdareden herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemeden, ihale konusu iş ile ilgili olarak makam, mercii ve şahıslar tarafından idare aleyhine açılacak dava ve takipler nedeniyle idarenin uğrayacağı her türlü zararın yüklenici tarafından karşılanacağı, zararın yüklenici tarafından karşılanmaması halinde yüklenicininhak edişleri (alacakları ) ile teminatından karşılanacağı, bu işlemden dolayı yüklenicinin idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağına anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat alınacağı, yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması, Sosyal Sigortalar Kurumuna borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu gereği bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan yüklenici ile iş aldığı idare arasında kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, bu iş ilişkisinde asıl işverenin idare alt işverenin ise yüklenici olduğu, yüklenicinin taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumlu olduğu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında yükleniciden kaynaklanan zararlardan asıl iş veren sıfatı ile alt işverenle birlikte idarenin de sorumlu olduğu, bu durumda yüklenicinin ihale konusu işin yürütümü aşamasında kusurlu iş ve işlemleri nedeniyle makam, mercii ve üçüncü şahıslar tarafından idare aleyhine açılacak dava ve takipleri nedeniyle doğacak zarar ve ziyan yüklenicinin hak edişlerinden kesinti yapılarak da tahsil edilebileceği gibi yüklenicinin idareden alacağı ( hak edişi ) kalmaması durumunda ise işin bitiminde kesin kabul aşamasında kesin teminat nakde çevrilip kesinti yapılarak da tahsil edilebileceği , Teknik Şartname’nin “Hizmete İlişkin Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemenin gerçekleşmesi ihtimale bağlı bir hususta yüklenicinin kusurlu iş ve işlemleri nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyanın ikmal ve tazminine ilişkin olduğu ve istekliler açısından teklif verilmesine, ihale komisyonu açısından da tekliflerin değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Aksi halde idare yüklenicin alacaklarından veya teminatından kesinti yapmadan yükleniciye ödeme yapacaktır ve daha sonra kanuni zorunluluğu da olduğundan kendi alacağını tahsil için rücu işlemlerini başlatacaktır ki bu da kamunun zararına yol açabilecektir.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.