KİK Kararı: 2023/UH.I-1398 (8 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/055
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 08.11.2023
Karar No : 2023/UH.I-1398
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

En Batı Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/857464 İhale Kayıt Numaralı “İl Sağlık Müdürlüğümüz, Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Tesislerine Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı (12 Aylık)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Sağlık Müdürlüğümüz, Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Tesislerine Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı (12 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak En Batı Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi’nin 02.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.10.2023 tarih ve 112673 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1163 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanamadığı, ihalenin iptalinin gerektiği, şöyle ki;

1. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesi gereğince Teknik Şartname’de haşerelere karşı ilaçlamaya yönelik bir düzenleme bulunmadığı,

2. Teknik Şartname’nin 3.8.4.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeden rejim 1 menüsü için yükleniciye ödeme yapılmayacağının anlaşıldığı, fiyat cetvelinde rejim 1 yemeği için ayrı bir satır olmadığı ve sözleşme süresince ortalama ne kadar sayıda verileceğinin belirsiz olduğu,

Teknik Şartname’nin 3.8.4.2’nci maddesinde belirtilen rejim 2 menüsü için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, kişi başı kaç çeşit/kap olarak verileceğine ve işin süresi boyunca kaç öğün rejim 2 yemeği verileceğine ilişkin ihale dokümanında bir belirleme yapılmadığı,

22.09.2023 tarihinde yayınlanan “Zeyilname_2” ile ihale dokümanı ekinde yer alan “EK-5 Bilecik İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastaneler İçin Örnek Yemek Listeleri” Başlığı altındaki örnek menü başlıklarından olan “Diyet Yemeği”nin, “Diyet Yemeği ve Rejim 2” olarak değiştirildiği, Diyet Yemeği Örnek Menüsü ile Rejim 2 Örnek Menüsünün birbiriyle aynı olacağının hüküm altına alındığı, anılan Teknik Şartname düzenlemesinde Rejim 2 öğününün “Çorba, yoğurt, muhallebi, komposto, püre vb.” gıdalardan oluştuğunun belirtildiği ancak yayınlanan “Zeyilname_2” ile Rejim 2 Örnek Menüsünün “Çorba, yoğurt, muhallebi, komposto, püre vb.” ürünleri içermediği, Rejim 2 öğününün “Çorba, yoğurt, muhallebi, komposto, püre vb.” gıdalardan mı oluşacağı yoksa Diyet Yemeği Örnek Menüsünde belirtilen menüler üzerinden mi değerlendirileceğinin bilinemediği,

3. (a) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 maddesinde yer alan 4’üncü maddedeki normal ve diyet yemek listelerine uyulmaması, saatinde verilmemesi, yiyeceklerin eksik verilmesi aykırılık hallerinin üçünün birden gerçekleşmesi durumunda mı ceza kesileceği yoksa her bir aykırılığın ayrı ayrı olarak gerçekleşmesi halinde mi ceza kesileceği hususunun net olarak anlaşılamadığı,

(b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 maddesinde yer alan 1’inci maddede aykırılık hallerinin 5’e ulaştığında, 16.1.2’inci maddesindeki diğer bir düzenlemede 30’a ulaştığında sözleşmenin feshedileceği düzenlemesinin yer aldığı bu durumun çelişkiye neden olduğu,

(c) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan 4 ve 19’uncu maddelerinde yer alan özel aykırılık cezalarında çelişki olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İl Sağlık Müdürlüğümüz, Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Tesislerine Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Ve Dağıtım Hizmet Alımı (12 Aylık)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Ve Dağıtım Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bilecik İl Sağlık Müdürlüğümüz (Ana Bina - Ek Bina- Merkez TSM- Halk Sağlığı Lab.) ,2. ve 3. Basamak Sağlık Tesislerimiz (Bilecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Bozüyük Devlet Hastanesi (Ana Bina-Palyatif Bakım Merkezi Binası- TRSM Binası), Osmaneli M.S.Ç. Devlet Hastanesi, Söğüt Devlet Hastanesi, Bilecik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Bozüyük Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi” düzenlemesi,

“Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “

18.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.

III. TEKLİFLERİN HAZIRLANMASI VE SUNULMASINA İLİŞKİN HUSUSLAR” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemekhane ve Koridorlar” Başlıklı 9.4’üncü maddesinde “…

9.4.3. Aylık temizlik: Duvarların ve yerlerin temizlenmesi, koridorların ve yemekhanenin genel böcek ve her türlü haşerelere karşı ayrıntılı temizlik ayda 2 kez yapılacaktır.” düzenlemesi,

“Servis Malzemelerinin Temizliği” Başlıklı 9.5’inci maddesinde “…

9.5.3. Aylık Temizlik: Böcek ve haşerelere karşı genel temizlik yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer alan 75.2’nci maddesindeki açıklamalar gereğince İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı, yemek hizmet alımı gibi ihalelerde; ilaçlamanın, hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi”nin yeterlik kriteri olarak belirlenmemesi gerektiği, nitekim idare tarafından da söz konusu belgeye İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer verilmediği, diğer bir ifadeyle söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 9.4.3 ve 9.5.3’üncü maddelerinde böcek ve haşerelere karşı genel temizlik yapılacağı düzenlemelerine yer verildiği, söz konusu maddelerde haşere ilaçlamasına ilişkin ayrıca bir düzenlemenin yer almadığı, Teknik Şartname’nin başkaca bir maddesinde de haşere ilaçlamasına ilişkin ayrıca bir düzenlemeye yer verilmediği,

İdarenin şikâyete cevap yazısında idare tarafından sağlık tesislerinin haşere ilaçlama hizmeti ihtiyacının binaların tüm alanlarını kapsayan ve ilgili özel mevzuatına uygun şekilde ayrı bir hizmet alımı ile yapılmakta olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde yer alan açıklamaların ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama işi olmayan ihaleleri kapsadığı, amacın ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmayan ihalelerde rekabetin arttırılması olduğu ve haşere ilaçlama işinin şikayete konu malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmet alımı işi kapsamında yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğümüz (Ana Bina - Ek Bina- Merkez TSM- Halk Sağlığı Lab.), 2. ve 3. Basamak Sağlık Tesislerimiz (Bilecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Bozüyük Devlet Hastanesi (Ana Bina-Palyatif Bakım Merkezi Binası- TRSM Binası), Osmaneli M.S.Ç. Devlet Hastanesi, Söğüt Devlet Hastanesi, Bilecik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Bozüyük Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi” düzenlemesi,

22.09.2023 tarihli Zeyilname-2’nin 3’üncü sayfasında “…Teknik Şartnamenin

Eski Hali

Ek-5 Bilecik İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastaneler İçin Örnek Yemek Listeleri” Başlıkları

…

Diyet Yemeği

…

Ara Öğün (Kuşluk)

Ara Öğün (İkindi)

Ara Öğün (Gece)

” Başlığı yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin Yeni Hali EK-5 Bilecik İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastaneler İçin Örnek Yemek Listeleri” Başlıkları

…

Diyet

Yemeği ve Rejim 2

…

Ara Öğün (Kuşluk)

Ara Öğün (İkindi)

Ara Öğün (Gece)

“Başlığı Şeklinde değiştirilmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diyet Öğlen ve Akşam Yemeği” başlıklı 3.8.4’üncü maddesinde “3.8.4.1. Rejim 1: Su, çay, tanesiz komposto, tanesiz çorba vb. sıvı gıdalardan oluşan menüdür. Rejim 1 menüsü için idarece ücret ödenmeyecek olup rejim 1 öğün sayısı toplam diyet öğün sayısının %5’ini geçmeyecektir.

3.8.4.2. Rejim 2: Çorba, yoğurt, muhallebi, komposto, püre, vb. gibi gıdalardan oluşan menüdür. 1 adet Rejim 2 menüsü ihtiyaç listesinde belirtilen 1 adet “Diyet öğlen ve akşam öğün yemeği” olarak ücretlendirilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Bilecik İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastaneler İçin Örnek Yemek Listeleri” başlıklı Ek-5’inde “…

Ek-5 Bilecik İl Sağlık Müdürlüğüne

Bağlı Hastaneler İçin Örnek Yemek Listeleri

Diyet Yemeği

1

Pazartesi

…

Şehriye Çorba

Zyt. Patlıcan

Tavuk Haş.+M.Salata

Cacık

…

2

Salı

…

Yayla Çorba

Zyt. Pırasa

Izgara Köfte+M.Salata

Kutu Yoğurt

…

3

Çarşamba

…

Sütlü Bulgur Çorba

Zyt. Taze Fasulye

Haşlama Et+M.Salata

Cacık

…

4

Perşembe

…

Mercimek Çorba

Zyt. Bamya

M. Salata+Et Sote

Kutu Yoğurt

…

5

Cuma

…

Domates Çorba

Zyt. Kereviz

Çiftlik Köfte+M. Salata

Kutu Yoğurt

…

6

Cumartesi

…

Şehriye Çorba

Tavuk Haşlama+Çoban Salata

Z.Yağlı Türlü

Kutu Ayran

…

7

Pazar

…

Sebze Çorba

Z.Yağlı Patlıcan

Et Haşlama+M.Salata

Cacık

…

1

Pazartesi

…

Yayla Çorba

Zyt. Ispanak

Kutu Yoğurt

Izgara Köfte+M. Salata

…

2

Salı

…

Ezogelin Çorba

Zyt. Kabak

Tavuk Şiş+Çoban Salata

Kıttu Yoğurt

…

3

Çarşamba

…

Domates Çorba

Kapuska

Et Haşlama+M.Salata

Kutu Yoğurt

…

4

Perşembe

…

Şehriye Çorba

Zyt. Türlü

Fırın Tavuk+Söğüş

Kutu Yoğurt

…

5

Cuma

…

Düğün Çorba

Z.Y Taze Fasulye

Kuru Köfte+M. Salata

Kutu Ayran

…

6

Cumartesi

…

Mercimek Çorba

Zyt. Bamya

Et Haşlama+Mevsim Salata

Kutu Ayran

…

7

Pazar

…

Domates Çorba

Zyt. Karnabahar

Tavuk Haşlama+Çoban Salata

Kutu Yoğurt

…

“ düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Rejim Örnek Menüsü” başlıklı Ek-5.1’de “

Rejim 1 Menü

Su

1

Kayısı Komposto (Tanesi Süzülmüş)

Pazartesi

Çay

Un Çorba (Rejim
1 )

Su

2

Üzüm Hoşafı (Tanesi Süzülmüş)

Salı

Çay

Un Çorba (Rejim
1 )

Su

3

Elma Komposto (Tanesi Süzülmüş)

Çarşamba

Çay

Un Çorba (Rejim
1 )

Su

4

Ayva Komposto (Tanesi Süzülmüş)

Perşembe

Çay

Un Çorba (Rejim
1 )

Su

5

Kayısı Komposto (Tanesi Süzülmüş)

Cuma

Çay

Un Çorba (Rejim
1 )

Su

6

Üzüm Hoşafı (Tanesi Süzülmüş)

Cumartesi

Çay

Un Çorba (Rejim
1 )

Su

7

Elma Komposto (Tanesi Süzülmüş)

Pazar

Çay

Un Çorba (Rejim
1 )

“ düzenlemesi,

İhale dokümanının eki olan Birim Fiyat Teklif Cetveli’ne ilişkin “…

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Gıda Mühendisi- Diyetisyen (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

2

12

2

Aşçıbaşı(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

2

12

3

Aşçı (Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

4

12

4

Aşçı Yardımcısı(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

4

12

5

Garsoniye- Temizlik- Bulaşık Hizmetlerinde Çalışan Eleman (Brüt asgari ücret)

Ay

31

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

SABAH /GECE KAHVALTISI

öğün

226.450

2

DİYET SABAH KAHVALTISI

öğün

69.500

3

NORMAL ÖĞLEN YEMEĞİ VE AKSAM YEMEĞİ

öğün

639.000

4

DİYET ÖĞLEN YEMEĞİ VE AKŞAM YEMEĞİ

öğün

106.000

5

ARA ÖĞÜN

öğün

83.500

6

Aşçı: En az brüt asgari ücretin %30 fazlası -Ulusal Bayram ve Tatil Günleri

gün

31

7

Aşçı Yardımcısı: En az brüt asgari ücretin %20 fazlası Yard.-Ulusal Bayram ve Tatil Günleri

gün

62

8

Hazırlıkçı- Garsoniye- Temizlik- Bulaşık Hizmetlerinde Çalışan Eleman: En az brüt asgari ücret - Ulusal Bayram ve Tatil Günleri

gün

263,5

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

“ düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinden, rejim 1 öğün sayısının toplam diyet öğün sayısının %5’ini geçmeyeceği, rejim 2 menüsünün ise 1 adet diyet öğlen ve akşam öğün yemeği olarak ücretlendirileceği anlaşılmıştır.

İlgili düzenlemelerden, diyet öğün yemeğinin öğün sayısının belli olduğu, rejim 1 yemeğinin öğün sayısının ise diyet öğün sayısının %5’ini geçmeyeceğinin belirtildiği, bu doğrultuda ilgili rejim 1 yemeği için öğün sayısı belirlenerek maliyet hesaplaması yapılabileceği ve bu tutarın teklif fiyatına dahil edilebileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.8.4.2’nci maddesinde rejim 2 menüsünün çorba, yoğurt, muhallebi, komposto, püre, vb. gibi gıdalardan oluşan bir menü olarak düzenlendiği, 22.09.2023 tarihinde yayımlanan zeyilname ile rejim 2 menüsünün diyet yemeği ile aynı olacak şekilde örnek menüye dahil edildiği, anılan Teknik Şartname düzenlemesinde “vb. gibi gıdalar” ifadesinin yer aldığı, Teknik Şartname’nin Ek-5’inde diyet yemeğine ilişkin menülere net bir şekilde yer verildiği, örnek menüdeki diyet yemeği başlığına rejim 2 ifadesinin eklenmesi ile diyet yemeği ile aynı şekilde ücretlendirileceği Teknik Şartname’de belirtilen rejim 2 yemeğinin uyumlu hale getirilmesinin amaçlandığı değerlendirilmiştir. Ayrıca ihale konusu işin doğası gereğince rejim yemeklerine ilişkin öğün sayısının tam olarak belirlenme imkanının olmadığı, diğer bir ifadeyle, rejim yemeği verilecek kişi sayısının önceden bilinemeyeceği, kaldı ki İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında ilgililerce idareden daha önceki yıllara ilişkin rejim yemeği miktarlarının talep edilebileceği ve bu doğrultuda bir öngörüde bulunulabileceği, bu itibarla iddia konusu hususun isteklilerin tekliflerini hazırlamasına engel nitelikte olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

“…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir… “ hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. . 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

2

3

…

Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir...” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yemeklerin Hazırlanması” başlıklı 3.8.6’ncı maddesinde “3.8.6.1.Aylık yemek listeleri (Kahvaltı, öğle, akşam ve diyet yemekleri v.b.) hastane idaresi tarafından belirlenen komisyonca hazırlanır ve yazılı olarak yükleniciye bildirilir. Yüklenici bu listeye uymak zorundadır. Ancak zorunlu sebeplerden dolayı yemek listelerinde değişiklik yapılması durumu ortaya çıkarsa, yüklenici durumu en az 1 (bir) gün önceden diyetisyenin ve kontrol teşkilatının yazılı onayına sunacaktır. Bunun üzerine kontrol teşkilatının vereceği karar ve yazılı izin ile değişiklik yapılabilir. Yüklenicinin değişiklik isteğini; idare ve diyetisyen tarafından uygun bulunmaması halinde, yüklenici aylık listelere uymak zorundadır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli
Üzerinden Kesilecek
Ceza Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

İhale dokümanında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine

Binde
2

5

…

…

…

…

4

Normal ve diyet yemek listelerine uyulmaması, saatinde verilmemesi, yiyeceklerin eksik verilmesi

Binde
2

3

…

…

…

…

19

İdarenin Onayı olmadan aylık menü listesinde değişiklik yapmak

Binde
2

5

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde, özel aykırılık halleri tablosunda on dokuz farklı aykırılık haline yer verildiği, tabloda yer verilen herhangi bir aykırılık hali için belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği düzenlenmesinin yapıldığı,

Özel aykırılık halleri tablosunun birinci sırasında yer alan özel aykırılık incelendiğinde, “İhale dokümanında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine” durumunda ilk sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza uygulanacağı, aykırılık sayısının beş olarak belirtildiği,

Aynı tablonun dördüncü sırasında yer alan özel aykırılık incelendiğinde, “Normal ve diyet yemek listelerine uyulmaması, saatinde verilmemesi, yiyeceklerin eksik verilmesi“ durumlarında ilk sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza uygulanacağı, aykırılık sayısının üç olarak belirtildiği,

Anılan tablonun on dokuzuncu sırasında yer alan özel aykırılık incelendiğinde, “İdarenin Onayı olmadan aylık menü listesinde değişiklik yapmak” durumunda ilk sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza uygulanacağı, aykırılık sayısının ise beş olarak belirtildiği görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, toplam özel aykırılık hali için otuzdan az olmamak üzere idarece belirleneceği, tabloda yer alan aykırılıkların her biri için üçten az olmamak üzere idarece aykırılık sayısının belirleneceğinin açıklandığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.8.6.1’inci maddesinde yüklenici tarafından, idarece bildirilen aylık yemek listelerine uyma zorunluluğuyla birlikte zorunlu sebeplerden dolayı yemek listelerinde değişiklik yapılması durumunun ortaya çıkması halinde durumu en az bir gün önceden diyetisyenin ve kontrol teşkilatının yazılı onayına sunması gerektiği ve kontrol teşkilatının vereceği yazılı izin ile değişiklik yapabileceği, idare ve diyetisyen tarafından uygun bulunmaması halinde, aylık listelere uyulmak zorunda olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının (a) kısmına ilişkin olarak; özel aykırılık halleri tablosunun dördüncü maddesinde özel aykırılık durumlarının sayma yöntemi ile sıralandığının anlaşıldığı, söz konusu aykırılıklar için sözleşme bedelinin binde 2’si tutarında ceza uygulanacağının düzenlendiği, anılan cezaların tespit edilen her bir durum için olduğunun açık olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının (b) kısmına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, özel aykırılık halleri tablosunda yer verilen herhangi bir aykırılık hali için belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği düzenlenmesinin açık olduğu, diğer taraftan idarece her ne kadar özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “İhale dokümanında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine” durumu belirtilmiş olsa da söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu, dolayısıyla söz konusu aykırılığın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2’nci maddede aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği, dolayısıyla şikâyete konu aykırılık halinin somut fiilden uzak genel bir aykırılık durumunu ifade ettiği anlaşıldığından söz konusu aykırılığın Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, netice itibariyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının (c) kısmına ilişkin olarak; özel aykırılık halleri tablosunun dördüncü maddesinde sıralanan özel aykırılık durumlarının ilki olan “Normal ve diyet yemek listelerine uyulmaması” durumunun ortaya çıkması için aykırılığa konu edilecek öğünün verilme hizmetinin yerine getirilmesi gerektiği, aykırılık halinin ancak bu durum esnasında ortaya çıkabileceği, diğer taraftan özel aykırılık halleri tablosunun on dokuzuncu maddesindeki “idarenin onayı olmadan aylık menü listesinde değişiklik yapmak” fiilinin ise onay sürecine ilişkin olduğu, Teknik Şartname’nin 3.8.6.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeler ile birlikte değerlendirildiğinde, yüklenicinin aylık menü listesinde değişiklik yapmak amacıyla yapacağı yazılı onay başvurusu üzerine idare ve diyetisyen tarafından uygun bulunmamasına rağmen değişiklik yapması ile bir günden az süre kalmasına rağmen yapacağı yazılı başvurular ile sınırlı olduğu, bu açıdan özel aykırılık halleri tablosunun on dokuzuncu maddesinde yer verilen aykırılık halinin aynı tablonun dördüncü maddesinde yer verilen aykırılık haline göre farklı fiillere ilişkin aykırılıklar olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun ilgili satırlarında yapılan düzenlemelerin çelişkiye yol açmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.