KİK Kararı: 2023/UH.I-1394 (8 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/055
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 08.11.2023
Karar No : 2023/UH.I-1394 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hiz. Tur. Eğt. Kar. Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/940194 İhale Kayıt Numaralı “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’ne Ait Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 16.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’ne Ait Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hiz. Tur. Eğt. Kar. Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.10.2023 tarih ve 113003 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1170 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 48.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.3’üncü maddesinde kesin teminattan kesinti yapılmasına ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 48.2’nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesindeki sözleşmenin feshine sebep olacak ağır aykırılık hali olarak belirlenen düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilmediğinden uygulanabilirliğinin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi düzenlemeleri ile çeliştiği, ihaleye katılımı ve tekliflerin hazırlanmasını engellediği, temel ilkeleri zedelediği ve mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; ...

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından İdari Şartname’nin 48.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.3’üncü maddesinde idarenin onayını alınmaksızın işte çalışan personelin iş akdinin yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesileceğine yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından 4734 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi uyarınca taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak için ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat alınacağı, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi gereği yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin hizmet işlerinde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanın yükleniciye iade edileceği anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında, hangi hallerde kesin teminatın gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin ilgili maddelerde sınırlı olarak belirlendiği, işin yürütülmesi sürecinde yüklenici tarafından personelin işine haksız son verilmesi nedeniyle ortaya çıkan ödemelere ilişkin kesinti yapılması durumunun mevzuatta belirtilen kesin teminattan kesinti yapılabilecek haller arasında sayılmadığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin de yasal olarak mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde idarenin onayı alınmaksızın personelin iş akdinin yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin teminatından kesileceğine ilişkin söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

...

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

...

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

...

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.2’nci maddesinde “Yüklenicinin; ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil edecek ve işçileri zor durumda bırakacak olan ‘boş senet alınması’ gibi uygulamalarda bulunması, sözleşmenin fesih nedeni sayılacak olup, ayrıca bu hükme aykırı hareket edenler hakkında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Cumhuriyet Savcılıklarına bildirimde bulunulacaktır.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 0,1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

Ceza Oranı

Aykırılık
Sayısı

Yüklenici işbaşı yaptıktan sonra İdarece kabul edilebilir bir gerekçe olmaksızın teknik ve diğer hizmetleri aksatması,

Yüzde
0,2

5

Yüklenicinin sorumluluğunda olan ve bu teknik şartname ekinde yer alan ilgili mevzuatların, yüklenici hatasından kaynaklı uygulanmaması nedeni ile EÜAŞ’a ceza kesilmesi durumunda,

Yüzde
0,2

10

Yüklenici, işyeri ve çalışma yaşamını düzenleyen hukuki mevzuat ile bu konudaki yasalara uymadığı ve bunları personeline uygulatmadığı durumunda,

Yüzde
0,2

5

Adres değişikliğinin bildirilmemesi ve İdare tarafından gönderilen belgelerin teslim alınmaması durumunda,

Yüzde
0,2

5

Yüklenici, denetimle görevlendirilmiş EÜAŞ personeline denetim sırasında kolaylık göstermemesi, denetimler sonucu tespit edilen aksaklıkların denetim raporlarında belirtilen sürede giderilmemesi durumunda,

Yüzde
0,2

5

Söz konusu Sözleşmenin yürütümünde Yüklenici tarafından çalıştırılacak personelin kişisel koruyucu donanımını kullanmadığının İdare tarafından tespit edilmesi durumunda yapılan her bir aykırılık tespiti için

Yüzde
0,2

10

Yüklenicinin imzalamış olduğu Alt İşverenlerle Çalışma Prosedürü protokolü dokümanında belirtilmiş olan hususlardan sözleşme kapsamına göre uyması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği kurallarına uymadığının İdare tarafından tespit edilmesi durumunda yapılan her bir aykırılık tespiti için

Yüzde
0,2

10

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

Yüklenici firmanın çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması ve uygulamada işçilere bordrolarında yer alan net ücretlerinden daha az ücret ödendiğinin üç hakediş dönemi üst üste devam ettiğinin tespit edilmesi halinde,

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.2’nci maddesinde “Yüklenicinin; ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil edecek ve işçileri zor durumda bırakacak olan ‘boş senet alınması’ gibi uygulamalarda bulunması, sözleşmenin fesih nedeni sayılacak olup, ayrıca bu hükme aykırı hareket edenler hakkında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Cumhuriyet Savcılıklarına bildirimde bulunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak genel ceza oranının %0,1 olarak belirlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde de %0,2 ceza oranı uygulanacak özel aykırılık halleri ile sayılarına yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise sözleşmenin feshine sebep olacak ağır aykırılık halinin mevzuatın öngördüğü şekilde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan İdari Şartname’nin 48.2’nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesinde ise işçilerden boş senet alınması gibi uygulamalarda bulunulmasının sözleşmenin feshi nedeni sayılacağına yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri bütün olarak değerlendirildiğinde; anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ihale konusu iş kapsamında uygulanacak cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshi hususları ile ilgili sözleşme tasarısı dışındaki ihale dokümanının diğer düzenlemelerinin dikkate alınamayacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesi gereği de Sözleşme Tasarısı’nın 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddeleri dışındaki cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshi hususlarına yönelik ihale dokümanının diğer düzenlemelerinin ise sadece %0,1 oranında genel ceza oranı uygulanabilecek sözleşme hükümlerine uyulmaması hali olarak değerlendirileceği, diğer bir anlatımla mevzuat gereği uygulama imkânı bulunmayan İdari Şartname’nin 48.2’nci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesine dayanılarak sözleşmenin fesih edilemeyeceği, söz konusu ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki bulunmadığından ihaleye katılımı ve tekliflerin hazırlanmasını engellemeyeceği ve temel ilkeleri zedelemeyeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için anılan Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin aktarılan hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca kamu ihale mevzuatında, hangi hallerde kesin teminatın gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin ilgili maddelerde sınırlı olarak belirlendiği, işin yürütülmesi sürecinde yüklenici tarafından personelin işine haksız son verilmesi nedeniyle ortaya çıkan ödemelere ilişkin kesinti yapılması durumunun mevzuatta belirtilen kesin teminattan kesinti yapılabilecek haller arasında sayılmadığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin de yasal olarak mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde idarenin onayı alınmaksızın personelin iş akdinin yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin teminatından kesileceğine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle başvuru haklı bulunarak “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 2’inci iddiasına ilişkin alınan Kurul kararına katılmakla birlikte, 1’inci iddiasına ilişkin alınan karar incelendiğinde;

Başvuruya konu ihale Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire lığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 16.10.2023 tarihinde yapılan “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’ne Ait Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması” hizmet alımı işi ihalesi olup 24 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, inceleme sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi devam ettiğinden ihaleye ilişkin henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Kararda da yer verildiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı, yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminatın yükleniciye iade edileceği, ihale konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatların paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalan teminatın yükleniciye geri verileceği hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamayacağı, idarelerce, çalışan personel açısından denetimin, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği açıklamasına,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde kesin teminatın yükleniciye iade edileceği, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye geri verileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda anılan ihale mevzuatı hüküm ve düzenlemelerine uygun şekilde Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminatın yükleniciye iade edileceği, yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.3’üncü maddesinde ile Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir. ,

İdari Şartname’nin 48.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeden, idarenin onayı alınmaksızın işte çalışan personelin iş akdinin yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesileceğine yönelik düzenleme yapılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat alınacağı, yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması, Sosyal Sigortalar Kurumuna borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu gereği bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, bu iş ilişkisinde asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak anılan Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, ihale konusu iş ilişkisi çerçevesinde idarenin asıl işveren sıfatını, yüklenicinin ise alt işveren sıfatını haiz olduğu, buna göre yüklenicinin iş ilişkisi kapsamında yerine getirmediği yükümlülüklerden kaynaklanan zararlardan da yüklenici ile birlikte asıl işveren sıfatı ile idarenin de sorumlu olduğu, bu sorumluluğun gereği olarak idarenin ihale konusu işin yürütümü aşamasında yüklenici ile çalıştırılan personel arasında ücrete ve ücret sayılan ödemeler ile yasal vergi kesintilerinin zamanında ilgililerine ödenmesi ve ödettirilmesini takip sorumluluğunun bulunduğu, buna göre ihale konusu iş devam ederken yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemelerin yapılıp yapılmadığının takibinin de bu kapsamda olduğu, burada asıl korunması gerekenin ihale konusu işte yüklenici bünyesinde çalışan ve iş ilişkisinin en zayıf tarafı olan personelin hakları olduğu, mevzuat gereği yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılması gerektiği halde yapılmayan kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemelerin takibinin idarenin sorumluluğunda olduğu, bu sorumluluğun sadece ihale konusu işin kapsamı ve süresiyle sınırlı olduğu, bu sınırlı sorumluluk kapsamında yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler işin bitiminde kesin kabul aşamasında kesin teminat nakde çevrilip kesinti yapılarak tahsil edilebileceği gibi yüklenicinin hak edişlerinden kesinti yapılarak da tahsil edilebileceği, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.3’üncü maddesinde ile Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.3’üncü maddesinde yer verilen düzenlemenin gerçekleşmesi ihtimale bağlı bir hususta personelin haklarının korunmasına ilişkin olduğu ve istekliler açısından teklif verilmesine, ihale komisyonu açısından da tekliflerin değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.