KİK Kararı: 2023/UH.I-1287 (4 Ekim 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/049
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 04.10.2023
Karar No : 2023/UH.I-1287
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Trend Medikal Bilişim Güvenlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/688565 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Sterilizasyon ve Dezenfeksiyon Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 15.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Sterilizasyon ve Dezenfeksiyon Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Trend Medikal Bilişim Güvenlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin aynı tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.09.2023 tarih ve 109207 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1091 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde belirtilen cihazların aynı marka olmasına ilişkin şartın hukuki dayanağının bulunmadığı, rekabeti engellediği, bu şartı karşılayabilecek az sayıda firmanın bulunduğu, önemli olan hususun cihazların şartnameye uygunluğu ve birbiri ile uyumlu çalışabilmesi olduğu, aynı maddedeki cihazların yaşına ilişkin beş yıllık şartın, aynı Şartname’nin 4.18 maddesi ile çeliştiği, ayrıca düzenlemenin hukuki dayanağının bulunmadığı ve Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2022/2 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelgesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. …

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’inci maddesinde ihale konusu iş “24 Aylık Sterilizasyon ve Dezenfeksiyon Hizmet Alımı” olarak tanımlanmış, işin yapılacağı yerler, Merkez, Korucuk, Yeni Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi ve Pandemi Kampüsü olarak belirlenmiştir.

Teknik Şartname’nin “Uygulanan hizmetlere ilişkin gerekli ekipman, çalışma koşulları ve kuralları” başlıklı beşinci maddesinin başvuruya konu 5.8’inci maddesinin ilk halinin “Aşağıda belirtilen cihaz ve ekipmanlar yüklenici tarafından karşılanarak sözleşme süresince hastanede kullanılacaktır. Sağlık Bakanlığı Sağlıkta Kalite Sistemine göre işleyiş, tadilat ve alt yapı tesisatları yüklenici tarafından yapılacak olup, bu işlemler için yüklenici herhangi bir ücret talep etmeyecektir. Cihazlar (otoklav, hidrojen peroksit ve yıkama) son teknoloji ile donatılmış, en fazla 7 yaşından küçük cihazlar olacaktır. Firma uhdesindeki cihazlar sözleşme bitiminde firmaya iade edilecektir. Aşağıda belirtilen cihazlar işlemleri kaldıracak yeterli boyutlarda olmalı özellikle yıkama ve sterilizatör cihazlarında hacimler ihtiyaca yönelik yeterli boyutta olmalıdır eksik ya da yetersiz cihazlar yeterli boyutlarda olanlarda değiştirilecektir.” şeklinde olduğu,

16.08.2023 tarihli zeyilname ile maddenin “Aşağıda belirtilen cihaz ve ekipmanlar yüklenici tarafından karşılanarak sözleşme süresince hastanede kullanılacaktır. Sağlık Bakanlığı “Sağlıkta Kalite Sistemine göre işleyiş, tadilat ve alt yapı tesisatları yüklenici tarafından yapılacak olup, bu işlemler için yüklenici herhangi bir ücret talep etmeyecektir.

Cihazlar (otoklav, hidrojen peroksit, trolley ve yıkama) son teknoloji ile donatılmış, tercihen daha önce kullanılmamış (sıfır) veya hizmet bitimi ile en fazla 5 yaşında cihaz olacaktır.

Bu cihazlar (otoklav, hidrojen peroksit, trolley ve yıkama) Hasta Sağlığı, Çalışan Güvenliği, Hizmetin İcrasında Süreklilik ve Düzenlilik, Servis ve Hizmet Bütünlüğünün önemi açısından birbiri ile uyumlu ve aynı marka olmalıdır. Firma uhdesinde ki cihazlar sözleşme bitiminde firmaya iade edilecektir.” şeklinde değiştirildiği,

01.09.2023 tarihli diğer bir zeyilname ile maddenin “Aşağıda belirtilen cihaz ve ekipmanlar yüklenici tarafından karşılanarak sözleşme süresince hastanede kullanılacaktır. Sağlık Bakanlığı “Sağlıkta Kalite Sistemi ”ne göre işleyiş, tadilat ve alt yapı tesisatları yüklenici tarafından yapılacak olup, bu işlemler için yüklenici herhangi bir ücret talep etmeyecek ve bu giderleri teklif fiyatına dahil edecektir.

Cihazlar (otoklav, hidrojen peroksit, trolley ve yıkama) son teknoloji ile donatılmış teklif edilecek cihazlar en fazla 5 yaşında cihaz olacaktır.

Bu cihazlar (otoklav, hidrojen peroksit, trolley ve yıkama) Hasta Sağlığı, Çalışan Güvenliği, Hizmetin İcrasında Süreklilik ve Düzenlilik, Servis Ve Hizmet Bütünlüğünün önemi açısından birbiri ile uyumlu ve aynı marka olmalıdır. Firma uhdesinde ki cihazlar sözleşme bitiminde firmaya iade edilecektir.

Sterilizasyon ünitesi hastanenin merkez kampüsü -1 katında yer alan mevcut ünitesinde kurulacak olup, istekliler ihale öncesi üniteyi görebilecek ve tekliflerini mevcut alana göre hazırlayabileceklerdir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Özetle, iddia konusu maddenin ilk halinde bahsi geçen cihazların, yedi yıldan eski olmaması yönünde düzenleme yapıldığı, aynı marka olmasına ilişkin bir şart bulunmadığı,

İhalede teklif sahibi iki istekliden biri olan Global Hijyen Sağlık Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin başvurusu doğrultusunda, otoklav, hidrojen peroksit, trolley ve yıkama cihazlarının hizmet bitimi ile en fazla beş yaşında (fiilen üç yaşında) ve aynı marka olması şartının getirildiği,

Diğer istekli olabilecekler tarafından yapılan başvurular üzerine de, hizmet bitimi tarihi itibarıyla en fazla beş yaş şartının, teklif edilecek cihazın beş yaşında olması gerektiği şeklinde değiştirildiği, cihazların aynı marka olması koşuluna ilişkin başvurular hakkında herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihtiyacını karşılarken verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak alımını yapacağı malzemenin özelliklerini belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunduğu, yetkinin sınırının da rekabetin engellenmemesi ve her idari işlemde olduğu gibi kamu yararının sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde “…cihazlar (otoklav, hidrojen peroksit, trolley ve yıkama) Hasta Sağlığı, Çalışan Güvenliği, Hizmetin İcrasında Süreklilik ve Düzenlilik, Servis ve Hizmet Bütünlüğünün önemi açısından birbiri ile uyumlu ve aynı marka olmalıdır.” yönünde düzenleme yapıldığı,

Diğer bir deyişle, Şartname’de cihazların aynı marka olacak şekilde talep edilmesinin gerekçesinin, hasta sağlığı, çalışan güvenliği, hizmetin icrasında süreklilik ve düzenlilik ve servis ve hizmet bütünlüğü olarak belirtildiği anlaşılmış olup, hizmette kullanılacak olan toplam dört farklı cihazın (otoklav, hidrojen peroksit, trolley ve yıkama) aynı marka olması yönünde düzenleme yapılmasında, idarenin takdir yetkisinin bulunduğu değerlendirildiğinden iddianın bu kısmı yerinde görülmemiştir.

Ayrıca, Teknik Şartname’de dilekçede iddia edilenin aksine 4.18’inci maddenin bulunmadığı tespit edilmiş, başvuruya konu 5.8’inci madde ile çelişen bir düzenlemeye de rastlanmamıştır.

Öte yandan, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2022/2 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri başlıklı Genelgesinin 3.4.1’inci maddesinde, hizmet alımlarına konu tıbbi cihazların yaşlarının sözleşme sonu itibarıyla 15 yaşına kadar olabileceği yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür. Aynı Genelgede, yüksek veya ileri teknolojiye sahip cihazlar için belirli özelliklerin aranması gerekirse, bunun fiyat dışı unsurlar belirlenerek tedarik edilmesine de imkan tanındığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de sistemlere %95 oranında çalışma süresi (up-time) garantisi verilmesi gerektiğinin belirtildiği (md.14.2.), hizmetin kesintisiz ve kusursuz yürütülmesi için muhtelif düzenlemelere yer verildiği, işin yürütülmesinden doğacak zararlardan hizmet sunucusunun sorumlu olduğunun belirtildiği görülmüş, Sözleşme Tasarısı’nda da sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak yaptırımlara yer verildiği anlaşılmıştır.

İdarece cihazların yaşına ilişkin olarak iki kez değişiklik yapıldığı, Şartname’de ve başvuru sahibinin şikayet dilekçesine verilen ret cevabında, beş yıllık şart veya cihazların son teknoloji ile donatılmış olması gerekliliğine ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2022/2 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri başlıklı Genelgesinin ilgili maddelerine göre cihazların yaşlarının hizmet bitimi tarihi itibarı ile 15 yaşını geçmemesi şeklinde düzenleme yapılabileceği, idarece iddia konusu Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde ise zeyilnameler yoluyla teklif edilecek cihazların en fazla beş yaşında olması gerektiğinin düzenlendiği,

İdarece, Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde cihazın yaşına veya cihazların son teknoloji ile donatılmış olmasına ilişkin koşulun belirlenmesinde ve zeyilnameler ile değiştirilmesinde, hangi gerekliliklerin dikkate alındığı veya bu durumun verimlilik ve fonksiyonelliğin sağlanmasına ne şekilde katkı sunacağına dair ihale işlem dosyasında veya şikayetlere verilen cevaplarda herhangi bir tespit veya gerekçenin ortaya konulmadığı anlaşıldığından, somut olayda herhangi bir gerekçe olmaksızın cihazlar için bahse konu koşulun öngörülmesinin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla beraber, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.