KİK Kararı: 2023/UH.I-1252 (27 Eylül 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/048
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 27.09.2023
Karar No : 2023/UH.I-1252 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şubat Makina İnşaat Elektrik Turizm Otomotiv Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/792884 İhale Kayıt Numaralı “28 Kısım Halinde 24 Ay Süreli Temizlik ve Nitelikli İşlere Yönelik Hizmet” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) tarafından 08.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “28 Kısım Halinde 24 Ay Süreli Temizlik ve Nitelikli İşlere Yönelik Hizmet” ihalesine ilişkin olarak Şubat Makina İnşaat Elektrik Turizm Otomotiv Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.09.2023 tarih ve 108891 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1084 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 6.26’ncı maddesindeki düzenleme ile işin yürütülmesi aşamasında iş ve sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan her tür davada çalışan lehine mahkemece hükmedilebilecek tazminat ile doğabilecek işçilik hak ve alacaklarının tamamen yükleniciye bırakılarak idarenin hiç sorumluluk üstlenmemiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 16’ncı sırasındaki düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırılık teşkil ettiği,

3. İş Kanunu, vergi kanunları, sosyal güvenlik mevzuatı, ilgili sair yasalar ile tüzük ve nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü borçların kesin teminattan kesinti yapılabilecekler kapsamında olmadığı için, Teknik Şartname’nin 6.15’inci maddesinde yer alan “kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,” düzenlemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. İhale dokümanında bazı kısımlarda (2.kısım, 6.kısım, 7. kısım, 8.kısım, 9.kısım, 13. kısım, 15. kısım, 20. kısım, 21. kısım, 22. kısım, 23. kısım, 24. kısım, 25. kısım, 26. kısım, 27. Kısım ve 28. kısım) 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre göre toplam personel sayısının % 3’ü oranında engelli personel çalıştırılması zorunlu olmasına rağmen idarece hatalı düzenlenmeler yapıldığı,

5. İdari Şartname’nin 35.2.1’inci maddesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bir istekli tarafından 28 kısma teklif verildiğinde aynı anda kuraya yetişilmesinin mümkün olmadığı, daha önceki kuraların TEİAŞ genel müdürlüğünde çekildiği, şimdi değişmiş olmasının ise mağduriyete sebep vereceği,

6. İdari Şartname’nin fiyat farkına ilişkin 46.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın fiyat farkına ilişkin 14.1’inci maddesinin birbiriyle çeliştiği,

7. İdari Şartname’nin 5’inci maddesinde geçici kefalet senedine ilişkin standart forma yer verilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

8. Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci ve 36.3’üncü maddesindeki düzenlemelerin yürürlükteki mevzuatlara aykırı olduğu, anılan düzenlemelerle yüklenicinin mükellefiyetlerinin genişletildiği, idarenin kendi sorumluluğunda olan kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı, yapılan düzenlemelerden işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin anlaşıldığı, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği,

9. Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerine yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

10. Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

11. İhale dokümanı ve eklerinde izin ve raporlu personelin haklarının ödenmesi ve kesilmesi, yol yemek kesintisi vb. konuların hatalı düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez…

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır…” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “TEİAŞ Genel Müdürlüğü Merkez ve Taşra ünitelerinin ihtiyacı olan 24 ay süreli, toplam 2402 kişilik temizlik ve nitelikli işlere yönelik 28 kısım halinde hizmet” olarak belirtildiği,

Anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.11.2023; işi bitirme tarihi 31.10.2025” düzenlemesine,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin 6.26’ncı maddesinde “İhale konusu hizmeti yürüten ve Yüklenicinin hizmet alım çalışanları konumundaki çalışanların açabileceği iş davalarında hukuki muhatap Yüklenici olacaktır. İş ve sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan her tür davada çalışan lehine mahkemece hükmedilebilecek tazminattan da Yüklenici sorumlu olacaktır. Kıdem tazminatı için ilgili Mevzuat uygulanacaktır. İdarenin davada muhatap gösterilmesi halinde de söz konusu olabilecek tazminat bedelinden Yüklenici sorumlu olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak anılan Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan değerlendirmede Teknik Şartname’nin 6.26’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarına yönelik olduğu sonucuna varılmış olup, Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinde de söz konusu sorumlulukların ilgili mevzuat hükümlerine ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olamayacağının belirtildiği görülmüştür.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede kıdem tazminatının ödenmesinde idarenin sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar Teknik Şartname’nin 6.26’ncı maddesinde “İhale konusu hizmeti yürüten ve Yüklenicinin hizmet alım çalışanları konumundaki çalışanların açabileceği iş davalarında hukuki muhatap Yüklenici olacaktır. İş ve sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan her tür davada çalışan lehine mahkemece hükmedilebilecek tazminattan da Yüklenici sorumlu olacaktır.” düzenlemesine yer verilmişse de, anılan düzenlemenin yüklenicinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğu, ilgili maddeden idarenin toplu sözleşme, kıdem, ihbar tazminatı vb. hususlarda sorumlu olmadığı anlamının çıkarılamayacağı, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda da idarenin kıdem, ihbar tazminatı vb. hususlarda sorumlu olmadığı anlamının çıkarılmasına sebep olacak bir düzenlemenin bulunmadığı, iddia konusu hususa yönelik Kanun hükümlerinin açık olduğu ve idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları dikkate alındığında, sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan Tablo’nun 16’ncı sırasında “Kullanılan kimyasallar (temizlik deterjanı, boya vb.) ile ilgili SDSler (güvenlik bilgi formu) malzeme üzerinde bulundurulmaması” hali özel aykırılık hali olarak düzenlenmiş ve yaptırıma tabi kılınmış olup, “Yüklenicinin Çevre İle İlgili Yükümlülükleri” başlıklı 36.2’nci maddesinde ise “…(5) İş kapsamında yürüttüğü faaliyetleri esnasında kullanacağı her türlü kimyasal malzemenin Malzeme Güvenlik Bilgi Formlarını (MGBF) temin etmek ve malzemelerin kullanımı esnasında formları faaliyet alanında hazır, erişilebilir ve okunaklı şekilde bulundurmakla… yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesinde “Tablo-6’de yer almayan sarf malzemelere ihtiyaç duyulması durumunda malzemeler İdare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup, anılan tabloda ise kullanılacak demirbaş makinelerine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 16’ncı sırasındaki düzenlemenin yüklenicinin kullandığı kimyasallara ilişkin olduğu, Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesinde ise altı numaralı tabloda yer verilmeyen sarf malzemelerinin idare tarafından temin edileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla iddia konusu düzenlemelerin farklı hususları düzenlediği ve birbiriyle çelişir nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 6.15’inci maddesinde “Bu işle ilgili olarak çalıştırılacak hizmet alım çalışanları bakımından İş Kanunu, Vergi Kanunları, Sosyal Güvenlik Mevzuatı, İlgili Sair Yasalar ile Tüzük ve Nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye olan borçlarının tespiti halinde, İdarenin ödemesi gereken veya İdarece ödenen tutarlar üst yazı ile Yükleniciden talep edilecektir. Yükleniciye ait bu borçların İdareye ödenmesi için en az 15 (on beş) iş günü süre verilir, bu süre içerisinde Yüklenici tarafından ödeme yapılmaması durumunda, gelecek hakedişlerinden mahsup edilir. Ayrıca sözleşme süresi bitimine müteakip tespit edilen borçlar ihbar, ihtar ve süre verilmesine gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, teminatı yoksa Yükleniciye rücu edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, iddiaya konu Teknik Şartname maddesinde işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenlemenin yer almadığı, yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye olan borçlarının sözleşme süresi bitimine müteakip tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, iddiaya konu Teknik Şartname maddesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “… Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…

(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde, “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulur. Bu şikâyet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

(2) 8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikâyet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 04.09.2023 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusu incelendiğinde, başvuru dilekçesinde “ihale dokümanında bazı kısımlarda kanuna göre göre engelli toplam sayısının % 3’ü olması gerekirken bu durum hatalı düzenlenmiştir, bu nedenle idare düzenlemesi mevzuata aykırılık taşımaktadır.” iddiasına yer verildiği, ancak hatalı düzenleme yapılan kısımların hangileri olduğu hususu ile düzenlemenin hangi mevzuatın hangi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği hususuna iddiada yer verilmediği anlaşılmıştır.

İdare tarafından başvuru sahibine verilen cevap yazısı incelendiğinde ise anılan iddiaya ilişkin olarak “İstekli olabilecek firmanın hangi kısım ya da kısımlarda mevzuata aykırılık içerir alımın olduğu konusunda somut bir iddiada bulunmadığı, mevcut haliyle tüm kısımlar itibariyle ele alındığında mevcut hizmet alımının mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı” şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verileceği,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesi ile “Anılacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesi incelendiğinde, şikâyet başvurularının süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılacağı, şekil unsurları bakımından eksiklikler barındıran başvuruların idarece reddedileceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu idareye usulüne uygun şekilde şikâyet başvurusu yapılmış olmasıdır. Ayrıca idareye yapılan başvuruda da başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

Bu bakımdan idareye yapılan şikâyet başvurusunda “ihale dokümanında bazı kısımlarda kanuna göre göre engelli toplam sayısının % 3’ü olması gerekirken bu durum hatalı düzenlenmiştir” iddialarına yer verildiği, ancak iddiaya konu kısımların, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda da ifade edildiği üzere, somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmediği, dolayısıyla Kuruma itirazen şikâyet konusu edilen hususlara idareye yapılan şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi ile anılan Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; … Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü ile anılan Yönetmelik’in onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükümleri dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır işin yapılacağı yerin bulunduğu il veya illerden birinin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan, verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) bendindeki kriterin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler (…) esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(6) Elektronik eksiltme yapılan ihalelerde ihale üzerinde kalan istekli, teklifi eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından kura çekilerek belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 35.2.1’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Elektronik eksiltme yapılmayan 1.KISIM (1. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ -İSTANBUL/DAVUTPAŞA), 2. KISIM (2. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-BURSA), 3.KISIM (3. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-İZMİR), 4.KISIM (4. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-İSTANBUL/ANADOLU), 5.KISIM (5. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-ADAPAZARI), 6.KISIM (6. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-KÜTAHYA), 7.KISIM (7. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-ISPARTA), 8.KISIM (8. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-ANKARA), 9.KISIM (9. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-KONYA), 10.KISIM (10. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-SAMSUN), 11.KISIM (11. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-KAYSERİ), 12.KISIM (12. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-GAZİANTEP), 13.KISIM (13. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-ELAZIĞ), 14.KISIM (14. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-TRABZON), 15.KISIM (15. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-ERZURUM), 16.KISIM (16. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-BATMAN), 17.KISIM (17. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-VAN), 18.KISIM (18. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-ADANA), 19.KISIM (19. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-ANTALYA), 20.KISIM (20. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-EDİRNE), 21.KISIM (21. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-DENİZLİ), 22.KISIM (22. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ-KASTAMONU), 23.KISIM (GÖLBAŞI SOSYAL TESİSLERİ İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜ), 24.KISIM (ÖZEL YÜKLER VE MOBİL MERKEZLER TAŞIMA İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜ), 25.KISIM (GÜÇ TRAFOLARI ONARIM VE LABORATUVARLAR İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜ), 26.KISIM (SOMA ELEKTRİK TEKNOLOJİLERİ GELİŞTİRME VE EĞİTİM TESİSLERİ İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜ), 27. KISIM (TEİAŞ Genel Müdürlüğü-Merkez), 28.KISIM (GENEL MÜDÜRLÜK - MİSAFİREVİ, KREŞ) kısımda/kısımlarda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, iddia konusu İdari Şartname düzenlemesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde, eşit teklif verilen kısımlarda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceğinin ifade edildiği, kura çekilişinin usulüne ilişkin sınırlayıcı herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir. Bu itibarla, düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Tüm Kısımlar için:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Tüm Kısımlar için: 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, iddia konusu düzenlemeler arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 14.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin Tip Sözleşme’de yer alan matbu düzenleme olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Teminat mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini, ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Geçici teminatlar” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(2) Geçici teminat mektupları Kurumla “EKAP Üzerinden Online Bilgi Alışverişine Yönelik İşbirliği Yapılmasına Dair Protokol” imzalamış olan kuruluşlardan alınır. İlgilinin talebi halinde, kuruluş tarafından Ek-1’de yer alan “Geçici Teminat Mektubu Bilgileri Formu” düzenlenerek kendisine verilir. Geçici teminat mektupları, elektronik imza kullanılmak suretiyle elektronik veya ıslak imza kullanılmak suretiyle fiziki ortamda düzenlenebilir. Ancak düzenlenen geçici teminat mektubuna kuruluş tarafından ayırt edici bir numara verilerek mektuba ilişkin bilgilerin EKAP’a aktarılması ve verilen ayırt edici numaranın istekli tarafından e-teklif kapsamında EKAP üzerinden gönderilmesi gerekir. Geçici teminat mektuplarına ilişkin bilgilerin, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre merkezi takas kuruluşu olarak faaliyet gösteren kuruluşlar dâhil yetkilendirilmiş merkezi bir kuruluş tarafından EKAP’a aktarılması durumunda da düzenlenen mektupların bu fıkraya uygun olarak alındığı kabul edilir.

(3) Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin belgeler bilgisayarda taratılarak, istekli tarafından EKAP üzerinden e-teklif kapsamında gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname,

b) Teknik Şartname,

c) Sözleşme Tasarısı,

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

d) Standart formlar,

Standart Form-KİK015.5B/EKAP-H: Birim Fiyat Teklif Mektubu,
Standart Form-KİK0015.5B/EKAP-H: Birim Fiyat Teklif Cetveli,
Standart Form-KİK015.5BO/EKAP-H: İş Ortaklığı Beyannamesi,
Standart Form-KİK015.5BY/EKAP-H: Yeterlik Bilgileri Tablosu,
Standart Form-KİK051.2/EKAP_H: Geçici Teminat Bilgileri Formu,
Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu,
Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi,
Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi,
Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Tespit Belgesi,
Standart Form-KİK027.1/H: Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi (İdari Şartname madde 7.1.i?de belirtilen belge),
Standart Form-KİK025.1/H: Bilanço Bilgileri Tablosu,
Standart Form-KİK025.2/H: Ciro Bilgileri Tablosu,
Standart Form-KİK025.3/H: Ciro Bilgileri Tablosu (Ortak Girişim Olarak Yapılan İşler),
Standart Form-KİK024.5/H: Kesin Kefalet Senedi

e) Bu madde boş bırakılmıştır.

f) Bu madde boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 05.03.2024 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

26.5. (Mülga 30/09/2020-31260 R.G. / 14.md.)” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminatın verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1. Geçici teminat mektubunu düzenleyen kuruluş tarafından mektuba verilen ayırt edici numara yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir.

28.2. Teminat mektupları dışındaki teminatların T.Vakıflar Bankası TEK Şubesi, TR880001500158007281639948 IBAN no'lu hesaba yatırılması ve teminatın yatırıldığını gösteren belgelere ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilmesi gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde teminat mektubu “bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini, ifade eder” şeklinde tanımlamış olup, elektronik ihalelerde fiziki ortamda düzenlenen teminat mektubu söz konusu olmadığı için bu tür ihalelerde geçici teminat mektubunu düzenleyen kuruluş tarafından mektuba verilen ayırt edici numaranın yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilmesi yeterli bulunmaktadır. Dolayısıyla elektronik ortamda gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede, geçici kefalet senedi standart formuna ihale dokümanı içerisinde ayrıca yer verilmemiş olması mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “… (10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesinde “Yüklenicinin Çevre İle İlgili Yükümlülükleri: Yüklenici;

Sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında 2872 sayılı Çevre Kanunu ve bu Kanuna istinaden çıkarılan yürürlükteki mevzuat hükümlerine, TEİAŞ Tehlikeli ve Tehlikesiz Atıkların Yönetimi Yönergesine (teiasnet.teias.gov.tr/tr-TR/mevzuat/yönerge), ISO 14001:2015 Çevre Yönetim Sistemi Standartlarına uygun şekilde faaliyet göstermekle,

Çevre ile etkileşime giren tüm faaliyetlerinde kirliliğin önlenmesi, çevreye olan olumsuz etkilerin azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılması, doğal kaynakların korunması, enerji verimliliği, flora ve faunanın korunması yönünde bir politika benimsemekle,

Yükleniminde bulunan iş kapsamında yürüttüğü faaliyetler sonrasında oluşan tüm atıkların yönetimi sırasında;

İşe başlamadan önce, iş esnasında uyulması gereken çevre kuralları, tehlikeli ve

tehlikesiz atıkların yönetimi hakkında çalışanlarını bilgilendirmekle,

Söz konusu işle ilgili ortaya çıkan atıkları TEİAŞ Tehlikeli ve Tehlikesiz Atıkların Yönetimi Yönergesinde belirtilen atık kodlarına göre tehlikeli atık ve tehlikesiz atık olarak sınıflandırmakla, Oluşan tehlikeli/tehlikesiz atıkları mevzuat hükümlerine uygun depolama koşullarında ayrı ayrı muhafaza etmekle, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca lisans verilen yetkili kurum/kuruluşa mevzuat hükümlerinde belirtilen süre zarfında (tehlikeli atıklar için 6 ay, tehlikesiz atıklar için 1 yıl) teslim etmek ve lisanslı firmalara teslim edildiğine dair atık beyanlarını temin ederek bir nüshasını TEİAŞ yetkili birimine sunmakla,

Söz konusu iş kapsamında kullandığı ekip ve ekipman atıkları ile hafriyat atıklarından sorumlu olup bu malzemelerin taşıma, depolama, geri kazanım/bertaraf işlemlerini ilgili mevzuata göre yürütmekle, Geçici kabul tarihinden sonra en geç 1 ay içerisinde, söz konusu işe ilişkin sahalarda bulunan atıkları temizlemekle ve sahayı boşaltmakla,

Faaliyetleri sonucunda herhangi bir çevre kazası meydana geldiğinde derhal yasal mercileri ve TEİAŞ’ı bilgilendirmekle ve olay yerinin eski haline getirilmesi, oluşan kirlilik ve atığın mevzuata uygun şekilde bertarafı ile ilgili olarak tüm düzeltici aksiyonları alarak her türlü zarar ziyan ve masrafı karşılamakla,

(4) İş kapsamındaki kendi faaliyetleri ile ilgili olarak gerektiğinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkilendirdiği akredite laboratuvar, lisanslı ölçüm ve kontrol firmalarından TEİAŞ Bölge Müdürlüğünün bilgisi dahilinde yaptıracağı ölçüm, kontrol ve laboratuvar hizmetlerine (atık yağ analizi, tehlikeli atık analizi, atık su deşarj analizleri, emisyon ve gürültü ölçümü, kirlenmiş toprak vb.) ilişkin masrafları kendisi karşılamakla ve rapor sonuçlarını TEİAŞ Bölge Müdürlüğüne bildirmekle,

(5) İş kapsamında yürüttüğü faaliyetleri esnasında kullanacağı her türlü kimyasal malzemenin Malzeme Güvenlik Bilgi Formlarını (MGBF) temin etmek ve malzemelerin kullanımı esnasında formları faaliyet alanında hazır, erişilebilir ve okunaklı şekilde bulundurmakla,

(6) İş kapsamında kullandığı her türlü araç ve iş makinesinin egzoz emisyon ölçümlerini mevzuata uygun şekilde yaptırmak ve geçerli muayene raporlarını hazır bulundurmakla, yükümlüdür.

(7) Yüklenici, sözleşme konusu işin ifası sırasında çevrenin korunması için 2872 sayılı Çevre Kanunu ve bu kanuna istinaden çıkarılan yürürlükteki mevzuata, TEİAŞ Tehlikeli ve Tehlikesiz Atıkların Yönetimi Yönergesine ve ISO 14001:2015 Çevre Yönetim Sistemi standartları hükümlerine uygun davranmakla yükümlüdür. Aksi halde ortaya çıkabilecek kirlenme, gürültü ve benzeri nedenlerle insanlara ve mülkiyet haklarına gelebilecek zarar ve rahatsızlıkların bertaraf edilmesi için gerekli tüm tedbirlerin alınmasından sorumlu olacaktır. Tüm bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle doğabilecek her türlü hukuki, mali, cezai ve idari sorumluluk tamamen yüklenici firmaya ait olup, her türlü zarar ziyandan doğrudan yüklenici sorumludur. TEİAŞ’a tazmin ettirilmesi halinde ise, TEİAŞ tarafından ödenmek zorunda kalınacak tüm bedeller, varsa Yüklenicinin alacaklarından, hakedişlerinden, teminatlarından kesilmek suretiyle tahsil edilecektir. Yüklenicinin alacaklarının TEİAŞ tarafından ödenen bu bedelleri ferileriyle birlikte karşılamaya yetmemesi halinde TEİAŞ’ın dava hakkı saklıdır.” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın 36.3’üncü maddesinde “Yüklenici, işin yapımı sırasında “ISO 55001 Varlık Yönetim Sistemi” standardının gerekliliklerini yerine getirmekle mükelleftir. Yüklenici, bu sözleşmenin uygulanmasında "ISO 55001 Varlık Yönetimi Standardı" şartlarına göre? Teşekkülün tüm kritik varlıklarının ve risklerinin verimli bir şekilde yönetilmesinde, muhafazasında faal bir rol alarak? paydaşlarının sağlığı ve güvenliğinden taviz vermeden, optimum kaynak kullanımı ile müşteri odaklı, kanunlar ve mevzuatlara uygun, çevre için hassas, sürdürülebilir ve kesintisiz hizmet sağlayarak, Teşekkülün tüm faaliyetlerinde emniyet tedbirlerinin en üst seviyede tutulması ve bunu muhafaza etmekle, tüm hizmet standartlarını karşılamakla, gerçekleştirilen tüm faaliyetlerin çevre üzerindeki etkisini en aza indirgemekle, Varlık Ömür Devri ile sistemini güvenilir ve verimli bir şekilde çalıştırmakla, Teşekkülün sahip olduğu prensipler çerçevesinde uyumlu çalışmakla, eğitim ve tecrübe ile çalışanların kabiliyet ve farkındalıklarını sürekli geliştirilmekle mükelleftir. Varlık Yönetimi Sistemi'nin işletilmesine, varlık ömürlerine zarar verebilecek faaliyetlerde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından şikâyet başvuru dilekçesi ile itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu edilen Sözleşme Tasarı düzenlemeleri aynı olmakla birlikte, iddia içeriklerinin farklılık arz ettiği, Kuruma itirazen şikâyet konusu edilen hususlara idareye yapılan şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilmediği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale dokümanının temin edildiği tarih olan 04.09.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak idareye şikayet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, söz konusu iddialara bu süre geçirildikten sonra 18.09.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “… İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç vb. giderleri teklif fiyata dahildir….” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde iş ve iş yerlerinin sigortalanmasına ilişkin herhangi bir gidere yer verilmediği görülmüştür. Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde de sadece iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartname’nin 19’uncu maddesi kapsamında yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, bununla birlikte iş ve işyerinin sigortalatılmasına dair herhangi bir düzenlemenin ise yer almadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76.4’üncü maddesinde sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği açıklanmıştır.

Bu kapsamda, başvuruya konu ihaleye ait düzenlemelerde iş ve iş yerlerinin sigortalanmasına ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde de sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede iş ve işyerlerinin sigortalanmasının istenilmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu ve 11’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “… Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırılı teşkil ettiği iddiası ile ihale dokümanı ve eklerinde izin ve raporlu personelin haklarının ödenmesi ve kesilmesi, yol yemek kesintisi vb. konuların hatalı düzenlendiği iddiasında bulunulduğu anlaşılmakla birlikte, Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesindeki düzenleme ile izin ve raporlu personelin haklarının ödenmesi ve kesilmesi, yol yemek kesintisi vb. konuların düzenlendiği doküman düzenlemelerinin hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğunun delilleri ile ortaya konulmadığı, iddiaların genel nitelikli hukuka aykırılık ifadeleri içerdiği ve bu itibarla somut bir aykırılık iddiasında bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Başvurunun itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için öncelikle bir hukuka aykırılık iddiası içermesi gerektiği gibi anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde iddianın gerekçe ve delilleri ile de ortaya konulması gerekmektedir. Başvuru dilekçesinin bu hali ile somut bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmaksızın Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırılı teşkil ettiği iddiası ile ihale dokümanı ve eklerinde izin ve raporlu personelin haklarının ödenmesi ve kesilmesi, yol yemek kesintisi vb. konuların hatalı düzenlendiği iddiasını içerdiği ve bu nedenle anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi ile anılan Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.