KİK Kararı: 2023/UH.I-1152 (29 Ağustos 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/044
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 29.08.2023
Karar No : 2023/UH.I-1152
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Giresun İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/293767 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Giresun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 26.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 22.08.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2023 tarih ve 105512 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/971 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin uhdelerinde kaldığı, idare tarafından tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç 10 (on) gün içinde sözleşme yapmaları açısından “Sözleşmeye Davet” yazısının EKAP üzerinden 14.08.2023 tarihinde kendilerine gönderildiği, ancak “Sözleşmeye Davet” yazısında %6 oranında kesin teminatı verilmesi ve diğer yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle sözleşmenin imzalanmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olup tüzel kişiliklerinin hak kaybına ve mağduriyetine neden olacağı,

Şöyle ki, ihale tarihinin 26.04.2023 olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesi gereğince işe başlama tarihi 01.07.2023 ve işin bitiş tarihi 31.12.2024 tarihleri arasında 18 aylık bir ihale yapıldığı, ihale sürecinin henüz tamamlanmamış olması nedeniyle başvuru dilekçesini hazırladıkları tarih itibariyle hizmetin 1 ay 23 günlük (yaklaşık) kısmı yapılmadan geçtiği,

İhale tarihindeki teklif bedellerinin 164.397.963,01 TL olup başvuru dilekçesini hazırladıkları tarih itibariyle 1 ay 23 günlük hizmetin gerçekleşmediği, (İşe başlama tarihinden itibaren) hizmetin yapılmamış olması nedenleriyle bu süreye isabet eden bölümün düşüldükten sonra sözleşme bedelinin belirlenmesi gerektiği, yani 1 ay 23 gün düşüldüğünde sözleşme bedelinin 148.262.607,38 TL olacağı, ihale tarihindeki teklif bedelleri olan 164.397.963,01 TL üzerinden sözleşme yapılmasının mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle 148.262.607,38 TL bedel üzerinden kesin teminat istenmesi gerektiği ve anılan tutar üzerinden % 6 oranında 8.895.756,44 TL kesin teminat alınması gerektiği, idarece yapılmayacak olan hizmetle ilgili olarak 968.121,34-TL fazladan kesin teminat istendiği, bu bedelin yaklaşık 16 ay fazladan banka teminat mektubu komisyonu ödenmesine, başka katılacakları ihalelerde kullanacakları teminat limitlerinin düşmesine yol açacağı,

Ayrıca aynı nedenden dolayı 152.963,17 TL fazladan sözleşme damga vergisi ve 91.810,17 TL fazladan sözleşme karar pulu yatırılması sonucu ortaya çıktığı, ayrıca sözleme bedelinin on binde beşi oranında yatırılması gereken KİK payının da fazladan yatırılmasına sebebiyet verdiği, bu durumun mevzuata uygun olmadığı, haksız yere tüzel kişiliklerinin mal varlığında eksilmeye neden olduğu, anılan nedenlerden dolayı sözleşmeye davet yazısının iptal edilerek mevzuata uygun olarak yeniden gönderilmesi gerektiği,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince sözleşmeye davet yazısının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 1 numaralı alt bendinde “1) Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını (İkimilyonsekizyüzyetmişdokuzbinikiyüziki Türk Lirasını) aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)” hükmü,

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin son fıkrasında, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun ekinde yer alan “Damga Vergisine Tâbi Kâğıtlar” başlıklı 1 sayılı tablonun “I. Akitlerle ilgili kâğıtlar” bölümünün “Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar” başlıklı (A) kısmında “1. Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler Kanunla Getirilen (Binde 7,5) Uygulanacak Olan (Binde 9,48)” hükmü,

Anılan tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” bölümünün “2. İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları Kanunla Getirilen (Binde 4,5) Uygulanacak Olan (Binde 5,69)” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “(2) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikâyet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 18 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

70 kalem - 18 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Giresun İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri ve Ek Binaları” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kesin teminat” başlıklı 40’ıncı maddesinde “40.1. İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının %6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınması halinde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin %9'u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise %6'sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır…” düzenlemesi,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

“İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Sözleşme bedelinin 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen tutarı aşması durumunda, bu bedelin onbinde beşi oranındaki tutar, sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından, sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kurumu hesabına yatırılır.

…

44.6. Sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan .......................(rakam ve yazıyla).......................... bedel üzerinden akdedilmiştir. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa, sonradan Genel Şartnamenin 37 nci maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2023; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Tanımı” başlıklı 1’inci maddesinde “Hizmetin ifa yeri Giresun Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Prof. Dr. A. İlhan Özdemir Devlet Hastanesi, Giresun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Devlet Hastanesi, Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi, Dr. Ali Menekşe Göğüs Hastalıkları Hastanesi, Dereli Devlet Hastanesi ve Bulancak Devlet Hastaneleri yatan hasta ve refakatçiler ile personelin normal ve diyet kahvaltı, öğle - akşam normal ve diyet yemeği ve hastaların ara öğünlerinin malzeme dâhil hazırlanması, hizmet verilecek noktalara nakli, servis edilmesi ve sonrası hizmetlerini kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuruya konu ihalede EKAP üzerinden 37 adet ihale dokümanının indirildiği ve 26.04.2023 tarihinde elektronik olarak yapılan ihaleye 11 isteklinin e-teklif verdiği, 7 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İdarece başvuru sahibi Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Yetimoğulları Gıda Temizlik ve Hiz. Alımı Tic. Ltd. Şti.ne EKAP üzerinden 28.04.2023 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazı gönderildiği,

Söz konusu yazıya istinaden başvuru sahibi Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Yetimoğulları Gıda Temizlik ve Hiz. Alımı Tic. Ltd.Şti. tarafından 02.05.2023 tarihinde idareye istenilen belgelerin sunulduğu ve 29.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, Yetimoğulları Gıda Temizlik ve Hiz. Alımı Tic. Ltd.Şti.'nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının 29.05.2023 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve “Kesinleşen ihale kararı” konulu yazı ekinde EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye 29.05.2023 tarihinde gönderildiği görülmüştür.

03.07.2023 tarihinde ise, EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye “Sözleşmeye davet” konulu yazının gönderildiği, söz konusu yazıda anılan istekliden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeler ile %6 oranında kesin teminat ve karar pulu damga vergisinin tebliğ tarihini izleyen 10 (on) gün içerisinde; İdari Şartnamesinin 48’inci maddesinde belirtilen belgelerin 4 (dört) gün içerisinde idareye sunulması gerektiğinin belirtildiği, söz konusu yazıya istinaden başvuru sahibi istekli tarafından 05.07.2023 tarihli cevabi yazı ile idareye istenilen belgelerin sunulduğu,

Sonrasında idarece başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden gönderilen 10.07.2023 tarihli, 2 sayılı ve “Sözleşme öncesi sunulan evraklar” konulu yazı ile İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde belirtilen belgelerin, İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.9’uncu maddesine istinaden “aslına uygun olduğunu belirten bir şerh” taşıyan ibarelerin olduğu noter onaylı suretlerinin veya asıllarının sözleşme imzalanması gereken son tarihe kadar idareye sunulması gerektiğinin belirtildiği, söz konusu yazıya istinaden başvuru sahibi istekli tarafından 11.07.2023 tarihli cevabi yazı ile idareye istenilen belgelerin sunulduğu,

İdarece başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden gönderilen 13.07.2023 tarihli, 3 sayılı ve “Sözleşme Evrakları (Kapasite Raporu)” konulu yazı ile yeni bir kapasite raporu sunulması gerektiğinin belirtildiği, söz konusu yazıya istinaden başvuru sahibi istekli tarafından 13.07.2023 tarihli cevabi yazı ile idareye istenilen belgenin sunulduğu,

İdarece başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden gönderilen 14.07.2023 tarihli, 4 sayılı ve “Sözleşme İmzalanamaması” konulu yazıda “…kapasite raporunun taşıması geren kriterlerde aykırı hususların bulunduğu anlaşılması nedeniyle, firmanızın ihale dışı bırakılarak geçici teminatınızın gelir kaydedilmesi, ancak firmanız hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine karar verilmiştir…” ifadelerine yer verilerek geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği bildirilmiştir.

İdarece başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden gönderilen 14.07.2023 tarihli söz konusu yazıya ilişkin olarak başvuru sahibi Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 17.07.2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 18.07.2023 tarihli kararı ile başvuruyu uygun bulmadığı, bunun üzerine anılan istekli tarafından 19.07.2023 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan inceleme neticesinde Kurul tarafından alınan 02.08.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1069 sayılı karar ile “İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde belirtilen belgelere yer verilmeksizin sözleşmeye davet yazısının ihale üzerinde bırakılan istekliye yeniden gönderilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Sonrasında idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli olan Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne EKAP üzerinden gönderilen 14.08.2023 tarihli ve 12 sayılı “Sözleşmeye davet” yazısı ile “…Kamu İhale Kurumu tarafından 02/08/2023 tarihli ve 2023/UH.I-1069 Karar nolu Kamu İhale Kurulu Kararına istinaden 18 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İhalesi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.

Kesin Teminat : 9.863.877,78 ? (Nakit veya banka teminat mektubu olarak yatırılabilir. Banka teminat mektubu olarak yatırılması durumunda 31.03.2025 tarihine kadar geçerli olması gerekmektedir.)

Karar Pulu : 935.424,41 ?

Sözleşme Pulu : 1.558.492,69 ?

Sözleşme Tutarı : 164.397.963,01 ?

KİK Katılım Payı: 82.198,98 ?…” ifadelerine yer verilerek teklif bedelinin %6’sı oranında kesin teminat, teklif bedelinin binde 9,48’i oranında sözleşme damga vergisi (Sözleşme pulu), teklif bedelinin binde 5,69’u oranında ihale komisyonu kararına ilişkin damga vergisi (Karar pulu), teklif bedelinin onbinde 5’i oranında KİK katılım payı ile Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerle birlikte yazının tebliğini izleyen günden itibaren en geç on (10) gün içerisinde sözleşmeyi imzalaması gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan yazıya ilişkin olarak 22.08.2023 tarihinde ihale tarihinin 26.04.2023 olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesi gereğince işe başlama tarihi 01.07.2023 ve işin bitiş tarihi 31.12.2024 tarihleri arasında 18 aylık bir ihale yapıldığı, ihale sürecinin henüz tamamlanmamış olması nedeniyle başvuru dilekçesini hazırladıkları tarih (22.08.2023) itibariyle hizmetin 1 ay 23 günlük kısmı yapılmadan geçtiği, bu günlere tekabül eden kısmın hesaplanarak teklif bedellerinden düşülmesi sonucu bulunan bedel üzerinden sözleşme damga vergisi (Sözleşme pulu), ihale komisyonu kararına ilişkin damga vergisi (Karar pulu) ve KİK katılım payının hesaplanması ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince sözleşmeye davet yazısının iptal edilmesi gerektiği hususunda idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

İdare tarafından söz konusu başvuruya ilişkin olarak 22.08.2023 tarihli cevabi yazısında “…2023/UH.I-1069 Karar nolu Kamu İhale Kurul Kararına istinaden idarece 14.08.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen Sözleşmeye Davet Süreci devam ettiğinden istekli tarafından idareye yapılan itiraz uygun görülmemiştir…” şeklinde ifade edilerek söz konusu iddianın uygun bulunmadığı,

Öte yandan idarece ihale üzerinde bırakılan istekli olan Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne EKAP üzerinden gönderilen 23.08.2023 tarihli ve 100 sayılı “Sözleşmeye davet işleminin durdurulması” yazısında “…Müdürlüğümüzün yapmış olduğu 2023/293767 İ.K.N.'lu 18 Aylık Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri alımı işi işin 14.08.2023 tarihinde sözleşmeye davet yapılmış olup, Söz konusu alımla ilgili Kamu İhale Kurumuna 23.08.2023 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğundan “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13’üncü maddesi gereğince, Kurumca başvuru sonuçlandırılıp nihai karar bildirilinceye kadar incelemeye konu ihaleye ilişkin sözleşme imzalanmaması gerekmektedir.” hükmüne istinaden incelemeye konu ihaleye ilişkin sözleşme imzalanmasına ilişkin süreç, Kamu İhale Kurumu’nca başvuru sonuçlandırılıncaya kadar Sözleşmeye Davet süreci durdurulmuştur.

Gereğini bilgilerinize rica ederim…” ifadelerine yer verilerek İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince sözleşmeye davet sürecinin durdurulduğunun bildirildiği görülmüştür.

Aktarılan mevzuat düzenlemelerinde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, isteklilerin teklif geçerlilik süresi boyunca ihaleye sundukları teklif bedelleri ile sorumlu bulundukları, ihaleye sunulan tekliflerin zeyilname ve ihalenin ihale saatinden önce iptal edilmesi durumları haricinde geri çekilmesi veya revize edilmesi durumlarının mümkün olmadığı, isteklilerin teklif geçerlilik süresi içerisinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ikinci teklif sahibi olarak sözleşmeye davet edilmesi halinde, ihaleye sunulan teklif bedeli üzerinden sözleşmenin imzalanması, sınır değerin üzerindeki teklif bedeli sahiplerinden teklif bedelinin %6’sı oranında kesin teminatın talep edilmesi ve ilgili mevzuat gereği karar pulu, sözleşme damga vergisi ve varsa KİK payının ihale üzerinden bırakılan isteklinin teklifi yani sözleşme bedeli üzerinden hesaplanarak yüklenici sıfatını kazanacak kişi tarafından ilgili ödemelerin yapılması gerektiği hüküm altına alınmış olup,

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda işin başlama ve bitiş tarihleri belli olan işlerde, tekliflerin değerlendirilmesi veya şikâyet süreçlerinden dolayı sözleşmenin imzalanamaması ve işe geç başlanması durumunda işin bitiş tarihi sabit kalacağından, yapılacak işin miktarının azalması durumunun olabileceği, aynı zamanda sözleşme sürecinde gerekli olması halinde iş artışının da söz konusu olabileceği, her durumda sözleşmenin teklif bedeli üzerinden imzalanması, işin ifası sırasında mevzuatta belirtilen şartlara uygun olarak iş eksilişi yapılması gerekeceği, bunun dışında idare veya istekli tarafından teklif bedelinin yeni iş süresine göre revize edilerek sözleşme bedelinin bu revize teklif bedeli üzerinden hesaplanmasının mevzuata uygun olmayacağı, ya da sözleşme sürecinde iken öngörülemeyen durumlar nedeniyle işin süresinin aşılmaması kaydıyla işin miktarının artması durumunda iş artışı yapılacağı ve iş artışı yapıldığında toplam sözleşme bedelinin artmasından kaynaklı olarak yükleniciye ilave damga vergisi ve KİK payı yükümlülüğü oluşmayacağı hususları birlikte dikkate alındığında sözleşmenin teklif bedeli üzerinden imzalanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından dilekçesinde idareye yapılan şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvuruları kaynaklı olarak işin başlama tarihinin geçmesi nedeniyle sözleşme bedelinin revize edilmesi gerektiği ifade edilmiş olsa da, yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde isteklinin teklif bedeli ile sorumlu olduğu, sözleşme ve kesin teminat bedelleri, sözleşme damga vergisi (Sözleşme pulu), ihale komisyonu kararına ilişkin damga vergisi (Karar pulu) ve KİK katılım payının bu teklif bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.