KİK Kararı: 2023/UH.I-1064 (2 Ağustos 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/040
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 02.08.2023
Karar No : 2023/UH.I-1064
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hamza AKTÜRK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa İl Tarım ve Orman Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/77952 İhale Kayıt Numaralı “Su Ürünleri Üretim İstasyonu Balık Üretim İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından 23.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Su Ürünleri Üretim İstasyonu Balık Üretim İşi” ihalesine ilişkin olarak Hamza Aktürk’ün 06.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.03.2023 tarih ve 84172 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 10.07.2023 tarihli ve 2023/MK-148 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/404-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan özel sektör sözleşmesi ve eki faturaların konusunun benzer işe uygun olmadığı, benzer işe ait olmayan kısımların ayrıştırılması gerektiği,

Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen yetiştiricilik belgesinde, üretimine izin verilen türlerin belli olduğu, bunun dışında üretim yapılamayacağı, yapılan her türlü üretimin il ve ilçe müdürlükleri iznine tabi olduğu, anılan isteklinin böyle bir izin almadığı, gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin bulunmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği, yapılan sözleşmeye konu üretimin kaçakçılığa girdiği gerekçesiyle anılan istekli için ihalelerden yasaklama kararı verilmesi ve geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi gerektiği,

Tarafların kamuya ait bir işin gerçekleştirilmesini teminen akdettikleri sözleşmenin ihalede iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanılmasının mevzuata uygun olmadığı, anılan sözleşmenin iki firmanın kendi aralarında balık alış satışına ilişkin olduğu, söz konusu işin alt yüklenici iş bitirme belgesi ile tevsik edilmesi gerektiği, idare tarafından birden fazla sözleşmenin tutarının toplanarak değerlendirilmeye alındığı, anılan sözleşme içeriğinde iş artışı yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunmamasına rağmen sözleşme tutarını aşan kısımların dikkate alınarak teklifin geçerli sayıldığı, isteklinin sunmuş olduğu sözleşmeye konu işin kabulünün ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl geriye doğru gerçekleştirilmediği, sözleşmenin geçmişe yönelik olarak imzalandığı, sözleşmenin şirket yetkilileri tarafından imzalanmadığı, iş yeri sicil numaralarının anılan işe ait olmadığı, sözleşmede tarih olmadığı,

İşin sözleşme bedeli ile faturaların birbirini karşılamadığı, iş eksilişi yapılmasına rağmen işin bu koşullarda kabul edildiğine ilişkin herhangi bir tutanak sunulmadığı, sözleşmenin bir örneğinin ve sözleşme kapsamında kesilen faturaların asıllarının ya da vergi dairesi, noter veya meslek mensubu onaylı örneklerinin sunulmadığı, sunulan faturaların toplam tutarının sözleşme tutarından farklı olduğu, sözleşmedeki belirtilen fatura kesim tarihleri ile sunulan faturaların düzenlenme tarihlerinin birbiri ile uyumlu olmadığı, bu durumda işin sözleşmede belirtilen sürede tamamlanıp tamamlanmadığını anlamanın mümkün olmadığı,

Özel sektörde alınan iş deneyim belgesini tevsiken Yeterlik Bilgileri Tablosunda satır açmak suretiyle sözleşme, sözleşmeye esas fatura, Damga Vergisi ödendiğine dair dekont ve sgk hizmet dökümlerinin birlikte sunulması gerekir iken isteklinin anılan bilgilere yeterlik bilgileri tablosunda yer vermediği,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmadığı, dolayısıyla söz konusu belgenin geçerli bir belge olmadığı,

İhale uhdesinde bırakılan firmanın Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 19’uncu maddenin 6’ncı fıkrası hükmüne uygun olarak teyit edilmesi gerekir iken iş deneyim belgesi ile ilgili olarak inceleme yapılmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin hangi kuruluş ve kurumdan nasıl ve şekilde elde ettiği ile ilgili olarak inceleme yapılması gerekirken bunun yapılmadığı,

Ayrıca idare ile ilgili firma arasında 08.03.2023 tarihinde sözleşme imzalanarak gayri resmi olarak iş yeri teslimi yapıldığı ve işe başlatıldığı, bu durumunda ihale mevzuatına aykırı olduğu,

Sonuç olarak, Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, ihalelerden yasaklama kararının verilmesi, geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 29.03.2023 tarih ve 2023/UH.I-549 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 09.06.2023 tarihli ve E:2023/640, K:2023/1130 sayılı kararı üzerine alınan 10.07.2023 tarihli ve 2023/MK-148 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.03.2023 tarihli ve 2023/UH.I-549 sayılı kararının "...başvuru sahibinin "ihale üzerinde bırakılan isteklinin gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin bulunmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği" iddiası ile ilgili olarak araştırma yapılması gerekmekle birlikte, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin eksik yatırıldığı ve sözleşme ekinde personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerinin sunulmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia ile ilgili olarak araştırma yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiştir." kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin "ihale üzerinde bırakılan isteklinin gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin bulunmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği" iddiasının esasının incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi "ihale üzerinde bırakılan isteklinin gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin bulunmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği” iddiası ile sınırlı yapılmıştır.

A) Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Su ürünleri Yetiştiriciliği Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu Yönetmelik, denizlerde, iç sularda ve bunlara bağlantılı sularda yapılacak su ürünleri yetiştiriciliğine ilişkin tesislerin kurulma yerleri, müracaat şekli ve talebin değerlendirilmesi, ön izin, proje onayı (kesin izin), projenin iptal edilmesi, proje değişiklikleri, deneme üretimi, mecburi yer değişikliği, entegre tesis kurulması, proje devri, orkinos yetiştiriciliği (besiciliği), organik su ürünleri yetiştiriciliği, su ürünleri yetiştiricilik belgesi, yumurta, yavru ve damızlık materyal ithali, teknik eleman istihdamı, su ürünleri sağlığı, çevresel etki ve koruma ve denetimle ilgili hususları kapsar.” hükmü,

“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Yönetmelikte geçen;

…

Su Ürünleri Yetiştiriciliği: Yetiştiricilik tesislerinde, entansif, yarı entansif veya ekstansif şartlarda yapılan, su ürünlerini üretme ve/veya büyütme (besicilik) faaliyetini,

Yetiştiricilik Tesisi: Su ürünleri yetiştiriciliğinin yapıldığı yerleri,

Kuluçkahane: Su ürünleri damızlık materyallerinden yumurta ve yavru materyaller elde etmek için kurulan tesisleri,

…ifade eder.” hükmü,

“Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “Su ürünleri yetiştiricilik tesislerine yetiştiricilik belgesi verilmesinde uygulanacak usul ve esaslar aşağıda açıklanmıştır:

a) (Değişik:RG-30/5/2009-27243) Su ürünleri yetiştiricilik tesisine ve/veya kuluçkahaneye ilişkin su ve/veya alan kiralama işlemlerinin tamamlanıp, üretime geçilmesinden sonra, Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi ve/veya Su Ürünleri Kuluçkahane Belgesi almak için bir ay içerisinde il müdürlüğüne müracaat edilir. Müracaatı müteakip, on beş gün içinde, il müdürlükleri tarafından denetim raporu düzenlenerek, Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi (Ek–6/a) ve/veya Su Ürünleri Kuluçkahane Belgesi (Ek–6/b) onaylanmak üzere denetim raporu ile birlikte Bakanlık Merkez Teşkilatına gönderilir. Bakanlıkça Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesinin onaylanmasına ilişkin işlemler yirmi bir gün içinde sonuçlandırılır.

b) "Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi" her tesis için bir adet tanzim edilir. Onaylanan asıl belge müteşebbise verilir; tasdikli birer fotokopisi Bakanlık merkez teşkilatı ve İl Müdürlüğünde dosyalanır.

c) Söz konusu belge, tesisin idari binasında kolaylıkla görebilecek bir yerde asılı durur.

d) Proje değişikliği, proje devri, isim değişikliği ve benzeri durumlarda, yetiştiricilik belgesi iptal edilerek yeni duruma uygun Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi’nin düzenlenmesi için; proje ile ilgili olarak, kiralama yapılan kuruluştan da devir işlemleri sonuçlandırıldıktan sonra, daha önceki "Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi"nin aslı iptal edilmek ve yeni duruma uygun olarak düzenlenmiş "Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi’’ (Ek-6/a ve b) onaylanmak üzere, "Denetim Raporu" ile birlikte Bakanlık merkez teşkilatına gönderilir.

e) Herhangi bir nedenle faaliyetlerine son verilen su ürünleri yetiştiricilik tesislerinin Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgeleri, iptal edilmek üzere İl Müdürlükleri tarafından Bakanlık merkez teşkilatına gönderilir.

f) Herhangi bir nedenle üretime ara verecek olan müteşebbisler, ara verme gerekçesini ve süresini belirten dilekçelerine yetiştiricilik belgesinin aslına eklemek suretiyle İl Müdürlüğüne müracaat ederler. Bu tesislere ait yetiştiricilik belgelerinin asılları, söz konusu tesis yeniden üretime başlayıncaya kadar İl Müdürlüklerinde muhafaza altında tutulur. Söz konusu durumla ilgili olarak İl Müdürlükleri tarafından Bakanlık merkez teşkilatına bilgi verilir.

g) Müteşebbisler, daha önce Bakanlık merkez teşkilatı ve/veya İl Müdürlüğü tarafından verilen yetiştiricilik belgelerini, yenileri ile değiştirmek için bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren bir yıl içerisinde il müdürlüğüne müracaat ederler.

h) Müteşebbisler, Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgelerini, üç yılda bir İl Müdürlüklerine vize ettirmek zorundadırlar.

ı) (Ek:RG-30/5/2009-27243) İdari ve teknik sorunlar nedeniyle, yetiştiricilik tesisine ait yetiştiricilik belgesinin yenilenmesi veya vize ettirilmesine ilişkin belgelerin ikmal edilememesi ve konuyla ilgili olarak müteşebbisin gerekçeli talebinin uygun bulunması halinde yetiştiricilik belgesi vize edilebilir veya yenilenebilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Su Ürünleri İstasyonu Balık Üretim işi Hizmet alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: … düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) İhaleye katılacak istekliler su ürünleri yetiştiriciliği konusunda faaliyet gösterdiğine dair yetiştiricilik ve/veya kuluçkahane izin belgesi

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Tarım ve Orman Bakanlığı Şanlıurfa İl Müdürlüğü tarafından 23.02.2023 tarihinde yapılan “Su Ürünleri Üretim İstasyonu Balık Üretim İşi”ne 3 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin teklifinin iş deneyim belgesini tevsiken sunulan belgelerin uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, 01.03.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakıldığı, başvuru sahibi Hamza Aktürk’ün ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Başvuru sahibinin 15.03.2023 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine, yapılan inceleme neticesinde alınan Kamu İhale Kurulunun 29.03.2023 tarih ve 2023/UH.I-549 sayılı kararı ile “…İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğünce onaylı 23-167 belge no'lu "Su Ürünleri Yetiştiriciliği Belgesi"nin sunulduğu ve söz konusu belgede “Gökkuşağı Alabalığı” yetiştirme izni bulunduğu, anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla özel sektöre taahhüt edilen iş kapsamında sunulan sözleşme konusu işin “alabalık ve alabalık yavrusunun üretilmesi ve piyasa arzedilmesi” olarak tanımlandığı, sözleşmenin 4’üncü maddesinde ise işin mahiyetinin “sazan ve yavru sazan üretilmesi, sazan ve yavru alabalık transferi” olarak belirtildiği ve faturanın konusunun da “Yavru sazan balığı üretimi” olarak belirtildiği görülmüştür.

Bu kapsamda başvuru sahibinin “ihale üzerinde bırakılan isteklinin gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin bulunmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği” iddiası ile ilgili olarak araştırma yapılması gerekmekle birlikte, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin eksik yatırıldığı ve sözleşme ekinde personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerinin sunulmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia ile ilgili olarak araştırma yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiştir.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,…” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının idareye tebliği üzerine, 12.04.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Hamza Aktürk’ün üzerinde ihalenin bırakılmasına karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Hamza Aktürk tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 09.06.2023 tarihli E:2023/640, K:2023/1130 sayılı kararı ile “...Ancak, davacı şirket, bahse konu Kurul kararı ile ihale üzerinde kalan şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ise de, itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği "Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen yetiştiricilik belgesinde, üretimine izin verilen türlerin belli olduğu, bunun dışında üretim yapılamayacağı, yapılan her türlü üretimin il ve ilçe müdürlükleri iznine tabi olduğu, anılan isteklinin böyle bir izin almadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği, yapılan sözleşmeye konu üretimin kaçakçılığa girdiği gerekçesiyle anılan istekli için ihalelerden yasaklama kararı verilmesi ve geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi gerektiği" yönündeki iddiasının reddedildiğinden yakınmaktadır.

Dava konusu Kurul kararının söz konusu iddiaya ilişkin kısmında "...İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğünce onaylı 23-167 belge no'lu "Su Ürünleri Yetiştirici Belgesi"nin sunulduğu ve söz konusu belgede "Gökkuşağı Alabalığı" yetiştirme izni bulunduğu, anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla özel sektöre taahhüt edilen iş kapsamında sunulan sözleşme konusu işin "alabalık ve alabalık yavrusunun üretilmesi ve piyasa arzedilmesi" olarak tanımlandığı, sözleşmenin 4'üncü maddesinde ise işin mahiyetinin "sazan ve yavru sazan üretilmesi, sazan ve yavru alabalık transferi" olarak belirtildiği ve faturanın konusunun da "Yavru sazan balığı üretimi" olarak belirtildiği görülmüştür.

Bu kapsamda başvuru sahibinin "ihale üzerinde bırakılan isteklinin gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin olmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği" iddiası ile ilgili olarak araştırma yapılması gerekmekle birlikte, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin eksik yatırıldığı ve sözleşme ekinde personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerinin sunulmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia ile ilgili olarak araştırma yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiştir." hususlarına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kurul’un itirazen şikayet başvurularını karara bağlarken 4734 sayılı Kanun'un kendisine verdiği "araştırma ve inceleme yetkisi” çerçevesinde her türlü araştırma ve incelemeyi yapması kanuni bir zorunluluktur. Bu bağlamda Kurul’un ihale uyuşmazlıklarını çözme yetkisini kullanırken itirazen şikayet başvurularındaki iddiaları tereddüde mahal bırakmayacak şekilde çözüme kavuşturma görevi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda açıklanan dava konusu Kurul kararında davacı şirket tarafından ihale uhdesinde bırakılan müdahil şirketin söz konusu ihale kapsamında sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin kayıt dışı ve usulsüz olarak düzenlendiği iddiasına yönelik araştırma yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen Kurul'un bu konuda herhangi bir araştırma ya da inceleme yapmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, Kurul'un iş bitirme belgesinin usulsüz ve kayıt dışı olup olmadığı noktasındaki belirsizliği gidermesi için gerekli her türlü araştırma ve incelemeyi yaparak itirazen şikâyet başvurusu hakkında karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen Kurul kararının ilgili kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır..." şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verildiği,

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 10.07.2023 tarih ve 2023/MK-148 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.03.2023 tarihli ve 2023/UH.I-549 sayılı kararının "...başvuru sahibinin "ihale üzerinde bırakılan isteklinin gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin bulunmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği" iddiası ile ilgili olarak araştırma yapılması gerekmekle birlikte, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin eksik yatırıldığı ve sözleşme ekinde personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerinin sunulmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia ile ilgili olarak araştırma yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiştir." kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin "ihale üzerinde bırakılan isteklinin gökkuşağı alabalığı yetiştirmek için belgesi olduğu, sazan balığı yetiştirilmesi ile ilgili izninin bulunmadığı, dolayısıyla kayıt dışı ve usulsüz bir şekilde iş bitirme belgesi düzenlendiği" iddiasının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğünce 01.04.2019 tarihinde düzenlenen 23-167 belge no'lu "Su Ürünleri Yetiştiriciliği Belgesi"nin sunulduğu ve söz konusu belgede “Gökkuşağı Alabalığı” yetiştirme izni bulunduğu görülmüştür.

Konu ile ilgili olarak Sena Su Ür. ve Gıda Tar. Elekt. Tur. Hayv. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen "Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi" ile ilgili Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğüne yazılan 17.07.2023 tarihli yazı ile “Söz konusu belgenin veriliş amacı ve kapsamının ne olduğu, hangi hallerde ve şartlarla verildiği,

- Anılan firma adına düzenlenen söz konusu belgede "İzin Verilen Türler: Gökkuşağı Alabalığı" olarak belirlenmiş olup, belgeye istinaden "Sazan ve yavru sazan" üretimi yapılıp yapılamayacağı hususlarında” görüş talep edildiği,

Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğünün 24.07.2023 tarihli ve 10613043 sayılı cevabında “Bakanlığımızca, su ürünleri yapmak isteyen ve gerekli şartları sağlayan müteşebbislere, 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu ve bu Kanunun 13 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Su Ürünleri Yetiştiriciliği Yönetmeliği gereğince yetiştiricilik izni verilmektedir.

Söz konusu şirket adına, Keban Baraj Gölü 6. Bölgede ağ kafeslerde 250 ton/yıl kapasiteli Gökkuşağı Alabalığı yetiştiriciliği yapması amacıyla düzenlenmiş olan 23-167 numaralı su ürünleri yetiştiricilik belgesi de bu kapsamda verilmiş olup, bahse konu belgeyle sadece Gökkuşağı Alabalığı yetiştiriciliği yapılabilir.” ifade edilmiştir.

Öte yandan anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla özel sektöre taahhüt edilen iş kapsamında 01.03.2021 tarihli Tek Tuğra Gıda İnş. Tem. Su Ürn. Hayv. Elk. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. ile arasında düzenlenen “Yavru Balık, Balık Üretme ve Nakil Sözleşmesi”, damga vergisine ait noterlik makbuzu, 1 adet fatura, her iki firmaya ait Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi, İşletme Kayıt Belgesinin idareye sunulduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan tarafından sunulan “Yavru Balık, Balık Üretme ve Nakil Sözleşmesi” incelendiğinde;

“…

MADDE 2- TARAFLAR VE TARAFLARIN TEMSİL EDİLMELERİ

İşveren, a) Tek Tuğra Gıda İnş. Tem. Su Ürn. Hayv. Elk. San ve Tic. Ltd. Şti. (Recep Durgun) tarafından veya temsil yetkisi verilen diğer kişi/kişiler tarafından temsil edilir.

Yüklenici b) Sena Su Ürünleri ve Gıda Tar. Elek. Tur. Hayv. İnş. San ve Ltd. Şti adına (İbrahim Kavaklı) tarafından veya temsil yetkisi verilen diğer kişi/kişiler tarafından temsil edilir.

MADDE 3- İŞYERİNDE YÜRÜTÜLEN ASIL İŞ'İN TANIMI

Sözleşme konusu iş; işveren tarafından hazırlanan teknik şartnameye uygun olarak yüklenicinin bu şartname kriterlerini karşılayan balık üretim tesislerinde; Su Ürünleri Tarım ve Orman Bakanlığı Su Ürünleri Yetiştiriciliği Yönetmeliği esaslarına uygun olarak alabalık ve alabalık yavrusunun üretimi ve piyasa arz edilmesi işidir.

MADDE 4- SÖZLEŞME KAPSAMINDA YÜKLENİCİ'NİN YAPACAĞI İŞİN MAHİYETİ VE SÖZLEŞME BEDELİ

Aşağıda belirtilen su ürünlerinin üretilmesi sonucunda, üretilen su ürünü işverence alınacağı garanti edilir. Su ürünlerinin üretimine ilişkin üretim tesisleri ve işletilmesi ile istihdam edilecek personel gideri ile üretim maliyetlerinin tamamı yüklenici sorumluluğundadır Bu işlemlerin tamamı yüklenici kabiliyeti (personel makine ekipman vb. organizasyon) ile gerçekleştirilecektir. Ürünün anılan yönetmelik hükümlerine uygun olarak üretilmesi ve piyasaya arzına uygun gerekli kontroller takdiren işveren tarafından yapılabilecektir.

Anılan Yönetmelik kapsamında yetiştirilen su ürünleri üretimine ilişkin tüm giderler

Sıra No

Açıklama

Sözleşme kapsamında yüklenici tarafından üretilecek su ürünleri

Birimi

1

Yavru Balık

Yavru sazan üretilmesi

Adet

2

Balık

Tatlı su balığı sazan üretilmesi

Adet

3

Nakliye

Özel nakliye tankları ile sazan ve yavru alabalık transferi

Adet

yüklenici sorumluluğunda olup sözleşme süresi içinde gerek yavru olarak ve gerekse sofralık tüketime uygun üretilen balıklar aşağıda yer alan birim fiyatlar üzerinden işverence alınır. Yüklenici ise üretim sürecinde kendi tesislerinde üretilen su ürünlerinin aşağıda belirtilen birim fiyatı dışında fiyat farkı vb maliyetleri işverenden talep edemez.

Sazan yavrusu birim fiyatı : 1 TL/adet

Birim fiyatı ……: 100-250 gram 1 TL/adet

Sazan birim fiyatı :… gram 1 TL/adet

Toplam 1 milyon adeti kapsar.

Özel nakliye tankı ile balık veya balık yavrusu nakliyesi 5.000 TL /adet

İşveren, yukarıda yer alan birim fiyat esas alınarak yüklenici tarafından üretilen su ürünlerine ilişkin her teslimattan sonraki üç iş günü içerisinde ödemeyi yapar.

MADDE 5- İŞİN BAŞLAMA VE BİTİŞ TARİHİ

İş bu sözleşme ana sözleşme niteliğinde olup, sözleşmeye bağlı olmak üzere işveren ve yüklenici arasında alt sözleşmeler yapılabilir. Bu sözleşme; 01.03. 2021 tarihinde yürürlüğe girer ve 20.08.2021 tarihinde alt sözleşmeler yapılmadığı sürece kendiliğinden sona erer. Ancak ana sözleşmeye bağlı alt sözleşmeler yapılması halinde sözleşme başlangıcının ana sözleşmenin başlangıç tarihi, sözleşme bitiminin ise alt sözleşmenin bitim tarihi olarak kabul edilecektir. İşin bitimine ilişkin tanımlanan bu tarih işin kabul/bitiş tarihi olarak kabul edilecektir

MADDE 6- İŞİN YÜRÜTÜLMESİNDE İSTİHDAM EDİLECEK PERSONEL

Sözkonusu iş nitelikli personel eliyle gördürülür. İşin yürütülmesinde her kademede çalışacak personel ve işletmeci açısından hak ve sorumluluk doğuran İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, Su Ürünleri Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel sağlık Sigortası Kanunu, Mali Mesuliyet Sigortası ile bu alana ilişkin meri mevzuattan kaynaklanan yükümlülükler ile varsa yüklenici ile çalışan işçilerin bağlı olduğu sendika arasında yapılan toplu iş sözleşmesinin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde yüklenici sorumludur.

…

MADDE 10- SON HÜKÜM

İşbu sözleşmenin yürütülmesi ile taraflara sorumluluk doğuran işleme esas harca tabi değer 50 000,00 (Elli bin Türk Lirası) TL'dır.

…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğünün görüş yazısından, Bakanlık tarafından su ürünleri üretmek isteyen ve gerekli şartları sağlayan müteşebbislere, mevzuat gereğince yetiştiricilik izni verildiği, Sena Su Ürün. ve Gıda Tar. Elk. Tur. Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Keban Baraj Gölü 6. Bölgede ağ kafeslerde 250 ton/yıl kapasiteli Gökkuşağı Alabalığı yetiştiriciliği yapması amacıyla düzenlenmiş olan 23-167 numaralı su ürünleri yetiştiricilik belgesinin de bu kapsamda verilmiş olduğu, bahse konu belgeyle sadece Gökkuşağı Alabalığı yetiştiriciliği yapılabileceği anlaşılmıştır.

Anılan istekli tarafından sunulan "Su Ürünleri Yetiştiriciliği Belgesi"nde “Gökkuşağı Alabalığı” yetiştirme izni bulunduğu, istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla özel sektöre taahhüt edilen iş kapsamında sunulan sözleşme konusu işin “alabalık ve alabalık yavrusunun üretilmesi ve piyasa arzedilmesi” olarak tanımlandığı, sözleşmenin 4’üncü maddesinde ise işin mahiyetinin “sazan ve yavru sazan üretilmesi, sazan ve yavru alabalık transferi” olarak belirtildiği ve faturanın konusunun da “Yavru sazan balığı üretimi” olarak belirtildiği görülmüştür.

Bu kapsamda, yukarıda yer verilen Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğü yazısına göre su ürünleri üretiminin izne tabi olduğu, Sena Su Ürün. ve Gıda Tar. Elk. Tur. Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimi tevsiken sunulan sözleşmenin konusu olan “sazan ve yavru sazan üretilmesi ve transferi” işinin de izne tabi bir iş olduğu, anılan isteklinin üretim izninin “Gökkuşağı Alabalığı yetiştiriciliği” ile sınırlı olduğu ve söz konusu işi yapabilmek için gerekli izninin bulunmadığı,

Ayrıca 29.03.2023 tarihli ve 2023/UH.I-549 sayılı Kurul kararı ile anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin eksik yatırıldığı ve sözleşme ekinde personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgeleri sunulmadığından bahse konu sözleşme ve eklerinin iş deneyiminin tevsiki amacıyla kullanılamayacağı tespitinin de yapıldığı hususları birlikte dikkate alındığında, adı geçen istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşme ve eklerinin uygun olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte, 29.03.2023 tarihli ve 2023/UH.I-549 sayılı Kurul kararı ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği ve bu karar gereği idarece alınan 12.04.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görüldüğünden ayrıca düzeltici işlem tesisine gerek bulunmadığı, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğünün görüş yazısı çerçevesinde izne tabi olarak yapılması mümkün olan su ürünleri yetiştiriciliği izni kapsamı dışında su ürünü yetiştiriciliği yaptığı anlaşılan Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi ile birlikte sunulan belgelerin, ilgili mevzuatına aykırılık yönünden incelenip değerlendirilmesi amacıyla Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elektrik Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi ile birlikte sunulan belgelerin, ilgili mevzuatına aykırılık yönünden incelenip değerlendirilmesi amacıyla Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.