KİK Kararı: 2022/UY.IV-97 (19 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/004
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 19.01.2022
Karar No : 2022/UY.IV-97
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akyol İnşaat San. ve Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Suat DURSUN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 1. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/82006 İhale Kayıt Numaralı “İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2 Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-I Hesabına Yaptırılması)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2 Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-I Hesabına Yaptırılması)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 04.05.2020 tarih ve 19911 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/71 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Devlet Su İşleri 1. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/82006 İhale Kayıt Numaralı “İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2 Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması)” ihalesinin açık ihale usulü ile ihale edileceğinin 09.03.2020 tarihinde ilan edildiği, söz konusu ihalenin kendi nam ve hesabına ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli olabilecek” “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmış, “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Ön yeterlik dokümanının veya ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilebilmesi için adına EKAP üzerinden e-imza kullanılarak doküman indirilecek tüzelkişiler ile gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzelkişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görev, yetki ve sorumlulukları ile ihalelere yönelik başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar 4734 sayılı Kanun’un 53, 54, 55 ve 56’ncı maddelerinde hüküm altına alınmış olup, söz konusu hükümler uyarınca; Kurumun Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde icra edilen işlemlerin bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi dışında diğer yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisi bulunmamaktadır. İtirazen şikâyet başvuruları ise ihale dokümanını EKAP üzerinden e-imza ile indirerek aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazananlar tarafından yapılabilmektedir.

Sonuç olarak açık ihale usulüyle ve ilan yapılarak gerçekleştirilen ihalede, başvuru sahibinin ihale dokümanını e-imza kullanarak indirmediği ve dolayısıyla başvuru sahibinin aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazanamadığından başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinde “İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesinde yer alan "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekaletnameler işleme konulmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının 20.02.2020 tarihli ihale ilanına yönelik olduğu, bu nedenle, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 20.02.2020 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde en geç 02.03.2020 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 12.03.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca dilekçenin avukat tarafından imzalandığı, başvuru sahibi tarafından avukata verilen vekâletnamenin başvuru dilekçesine eklendiği, anılan vekâletnamenin avukat tarafından aslına uygunluğunun onaylandığı, ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 27’nci maddesi hükmü uyarınca vekâletnameye baro pulu yapıştırılmadığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına önce yatırıldığı ancak başvurunun ilk aşamada Kurum tarafından itirazen şikâyet olarak değerlendirilmemesi nedeniyle başvuru sahibinin talebi üzerine iade edildiği ve dolayısıyla halihazırda başvuru bedelinin yatırılmamış olduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede başvuru ehliyet ve süre yönünden uygun olmadığından sonucu etkili olmaması nedeniyle anılan eksikliklerin Kurumun internet adresi üzerinden yayımlanmasına ve ayrıca baro puluna ilişkin eksikliğin başvuru sahibinin avukatına yazı yazılarak tamamlanmasının istenmesine gerek bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.