KİK Kararı: 2022/UY.IV-602 (18 Mayıs 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UY.IV-602
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Baraj Grup İnşaat Taah. Tic. ve San. A.Ş. - Metroyol Nakliyat Mad. İnş. Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 20. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/179227 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep Oğuzeli Arazi Toplulaştırma ve Tigh Tamamlama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 20. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.05.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep Oğuzeli Arazi Toplulaştırma ve Tigh Tamamlama” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 13.05.2022 tarih ve 22846 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/503 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin % 50’sinden fazla hissesine sahip ortağı adına düzenlenen iş yönetme belgesinde Recep Karagözler’in denetlediği iş kısmının tünel inşaatı olduğu, işin adından yola çıkarak iş deneyim belgesinin bir kül halinde baraj inşaatı belgesi olarak kabulüne olanak bulunmadığı, tünel işini yöneten Recep Karagöz’ün iş deneyim belgesinin niteliği itibariyle tünel iş bitirmesi olduğu, bu nedenle ihale konusu ve benzer işe uygun olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan ve yapım işleri cirosunu tevsik amacıyla sunulan faturalar ve/veya SMMM onaylı belgede belirtilen yapım işi cirosunun gerçeği yansıtmadığı, söz konusu faturaların hizmet alımı işlerine ilişkin olduğu, İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesinde belirtilen % 15 oranındaki yapım işleri cirosunu tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu bilançonun konsolide bilanço olduğu, İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca yeterlik kriterinin konsolide bilanço ile sağlanmasının mümkün olmadığı, ayrıca anılan isteklinin kısa vadeli banka borçlarını bilançoda uzun vadeli banka borçları gibi göstererek yeterlik kriterlerini sağladığı, ancak gerçekte kısa vadeli banka borçlarının bilançoda gösterilenden daha fazla olduğu,

4. İdari Şartname’nin 7.9.2 ve 7.9.3’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelere göre yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik edici belgelerin sunulması gerekmekte olup, istekli tarafından YMM/SMMM onaylı olarak sunulan, aslı veya aslı noterlikçe onaylı suretlerinin sunulmadığı,

5. Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen temsil ve yönetime ait bilgi ve belgeler ile EKAP ve güncel Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki bilgilerin farklı olduğu, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

izleyen günden itibaren başlar.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede, başvuru sahibine 23.09.2021 tarihinde tebliğ edilen 23.09.2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin Ayba Grup Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin adı geçen istekliye yönelik olarak 29.09.2021 tarihinde idareye şikâyette bulunduğu, idarenin 14.10.2021 tarihli cevabıyla başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen iddialardan bir tanesinin yerinde bulunduğu, diğer iddiaların reddedildiği ve düzeltici işlem kararı alındığı, 01.11.2021 tarihli (ikinci) ihale komisyonu kararı ile Ayba Grup Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, daha sonra Ayba Grup Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 01.12.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2186 sayılı kararı ile reddi üzerine Kurul kararına karşı dava açıldığı, devam eden süreçte Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin kararına istinaden Kurul’un 16.03.2022 tarihli ve 2022/MK-79 sayılı kararı ile; 01.12.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2186 sayılı kararın iptali ve düzeltici işlem tesisi yönünde karar verildiği, Kurul kararının uygulanmasını teminen idarenin 14.04.2022 tarihli kararı ile ihalenin tekrar Ayba Grup Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, son aşamada belirtilen karara karşı başvuru sahibince 27.04.2022 tarihinde idareye şikâyet, idarenin şikâyeti reddeden 06.05.2022 tarihli cevabı üzerine de Kuruma itirazen şikâyette bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ve yukarıda belirtilen 1, 3 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak; idareye aynı iddialar ile iki defa şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunlardan ilkinin birinci kesinleşen ihale kararının kendisine tebliğinden sonra 29.09.2021 tarihinde, diğerinin ise üçüncü kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra 27.04.2022 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. İtirazen şikâyete konu edilen hususlarda üçüncü kesinleşen ihale kararı ile herhangi bir değişiklik yapılmadığından başvuru sahibinin birinci kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren şikâyet süreci başlamış bulunmaktadır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin şikâyete konu işlemin farkına varıldığı birinci kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine tebliğ edildiği 23.09.2021 tarihinden itibaren süresi içerisinde olmak üzere 29.09.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyete ilişkin olarak alınan kararın 14.10.2021 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, ayrıca Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü uyarınca, idarenin şikâyete cevap yazısında on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği, buna karşılık başvuru sahibinin idarenin kararına karşı, kararın tebliğ edildiği 14.10.2021 tarihini takip eden on günlük itirazen şikâyet süresini izleyen ilk işgünü olan 25.10.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.05.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddialara ilişkin olarak Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ve yukarıda belirtilen 2 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak; şikâyete konu hususların birinci ihale komisyonu kararının bildirildiği kesinleşen ihale karar yazısının tebliği ile 23.09.2021 tarihinde öğrenildiği, bu çerçevede anılan kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihi olan 23.09.2021 tarihinin şikâyete konu işlemin farkına varılma tarihi olduğu, anılan ihale komisyonu kararında “Bu kararın bildiriminden itibaren on gün içinde idaremize yazılı şikayet başvurusunda bulunabilmeniz mümkündür.” şeklinde başvuru merci ve süresinin doğru bir şekilde belirtildiği, ancak başvuru sahibinin ilgili kararın kendisine bildirilmesini izleyen on günlük süreyi izleyen ilk iş günü olan 04.10.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 27.04.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddialara ilişkin olarak idareye yapılan şikayet başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.