KİK Kararı: 2022/UY.IV-571 (11 Mayıs 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/027
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 11.05.2022
Karar No : 2022/UY.IV-571 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yüksel İnşaat Anonim Şirketi - Makimsan Asfalt Taahhüt İnşaat San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.04.2022 tarih ve 21196 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/445 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. 15.03.2022 tarihinde, aynı tarih ve 3 no'lu komisyon kararı ile ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakıldığının bildirildiği; ancak 30.03.2022 tarihinde 28.03.2022 tarih ve 4 no'lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin bu kez Ohitan A.Ş. üzerinde bırakıldığının ve iş ortaklıklarının ise ekonomik açıdan en avantajlı 2'nci teklif olarak belirlendiğinin bildirildiği, ihale üzerinde bırakılan Ohitan A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Kamu İhale Kurumu tarafından isteklinin tam puan alamaması nedeniyle düzeltici işlem kararı verildiği, ancak belgelerinin esasına ilişkin ayrıca inceleme yapılmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin EKAP kaydının olmadığı, birden fazla sözleşmenin birleşimi olduğu,

3. İş deneyim belgesine konu işin yurt dışında yapılmasına karşın, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş idarelere yapılan işler gibi EKAP kaydının yapıldığı, belgenin hangi kamu idaresi tarafından düzenlendiğinin belirtilmediği,

4. Yurt dışında yapıldığı belirtilen işin, gerçekte isteklinin % 80 ortağı olduğu Gürbağ tarafında yapıldığı halde Ohitan adına düzenlendiği, bu nedenle iş deneyim belgesinin dayanakları olan birden fazla sözleşmenin apostil tasdikli örneklerinin istenilmesinin gerektiği,

5. İş deneyim belgesinde; işin birlikte yapıldığı Guinsal İnş. firmasının % 10 oranında ortak olduğu belirtilmiş ise de gerçekte % 50 oranında ortak olduğu,

6. Mahkeme dosyasındaki bilgilere göre; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan pay defterinin YMM tarafından onaylı olarak sunulduğu, bu şekilde sunulmuş olmasının Yönetmeliğin 31'inci maddesindeki belgelerin sunuluş şekline aykırı olduğu,

7. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 15.03.2021 tarih ve 05264 yevmiye numaralı noter onaylı sunulan pay defterinin, noter onayının gerçek olmadığı, söz konusu tarih ve yevmiye numarasının başka bir evraka ait olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibinin iddiasının, ihale üzerinde bırakılan istekli Ohitan A.Ş.nin teklifinin geçerli olmadığına ilişkin olduğu,

Şikâyetçinin 17.03.2021 tarihli ve 1 No’lu İhale komisyonu Kararını tebellüğ ettiği 17.03.2021 tarihi itibariyle ihale üzerinde bırakılan Ohitan A.Ş.nin teklifinin geçerli olduğunu öğrendiği, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi öğrendiği tarih olan 17.03.2021 tarihini izleyen 10 (on) günlük sürenin bitimini takip eden ilk işgünü olan 29.03.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 11.04.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialarının, idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı ve başvurunun şekil yönünden reddi gerektiği gerekçesi ile, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Başvuru sahibinin iddiasının, ihale üzerinde bırakılan istekli Ohitan A.Ş.nin teklifinin geçerli olmadığına ilişkin olduğu, şikâyetçinin 17.03.2021 tarihli ve 1 No’lu İhale komisyonu Kararını tebellüğ ettiği 17.03.2021 tarihi itibariyle ihale üzerinde bırakılan Ohitan A.Ş.nin teklifinin geçerli olduğunu öğrendiği, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi öğrendiği tarih olan 17.03.2021 tarihini izleyen 10 (on) günlük sürenin bitimini takip eden ilk işgünü olan 29.03.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 11.04.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, 15.03.2022 tarihinde, aynı tarih ve 3 no'lu komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığının bildirildiği, ancak 30.03.2022 tarihinde 28.03.2022 tarih ve 4 no'lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin bu kez Ohitan A.Ş. üzerinde bırakıldığının ve başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı 2'nci teklif olarak belirlendiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, anılan Kanun’un 54 üncü maddesi gereğince, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklere, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu hakkı tanınmıştır.

Gelinen aşamada, incelenen ihalede, 30.03.2022 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ve ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklifin değiştiği ve ihalede yeni bir hukuki durumun oluştuğu açıktır. Danıştay 13 üncü Dairesinin, her kesinleşen ihale kararı bildirimi veya yeni bir ihale komisyon kararının bireysel idari işlem niteliğinde olduğu yönündeki kararlarının bu durum için geçerli olduğu değerlendirildiğinden ihalede oluşan yeni hukuki durum nedeniyle başvurunun esastan incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin başvurusuna ilişkin olarak, “esasın incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.