KİK Kararı: 2022/UY.II-633

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UY.II-633
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Zeynep Burcu AYDIN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 05.05.2022 tarih ve 21556 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/464 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; 29.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Yüksel İnş. A.Ş.- Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, ancak ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;

1. Anılan İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin birden fazla sözleşmenin birleşiminden oluştuğu, bahse konu iş deneyim belgesinde ayrıştırma yapılması halinde İdari Şartname’de belirlenen asgari oranları karşılamadığının görüleceği,

2. Anılan İş Ortaklığı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen yıl sonu bilançosunun İdari Şartname’de belirlenen asgari kriterleri karşılamadığı,

3. Anılan İş Ortaklığı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Ticaret Sicili Gazeteleri, imza sirküleri ve ortaklık durumunu gösteren bilgi ve belgeler ile idareye sunulan belgeler arasında uyumsuzluk olduğu,

4. İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde yer alan "Teknik Deneyim Puanlaması (TDP) Teknik Deneyim Puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır. ” düzenlemesi uyarınca isteklilerin 20 tam puan alabilmesi için “Arıtma Tesisi Yapılması” iş kalemi için teklif edeceği bedelin %60’ından az olmayan iş deneyim belgesi sunması gerektiği, ancak bahse konu İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tutarının teklif ettiği tutarın %60’ından az olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. ...” hükmüne,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. ...” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceler. …” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 26.02.2021 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen “Antalya Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” işi olduğu, söz konusu ihaleye 9 isteklinin katıldığı, 17.03.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ziver İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. olarak belirlendiği, Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 29.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, anılan istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararında söz konusu ihalede düzeltici işlem tesis edilerek Ziver İnş. Taah. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiğine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından 24.06.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı alındığı, bahse konu ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ata Alt. End. A.Ş.–ONH İnş. ve Taah. A.Ş.–Uğursal Elekt. Elek. İnş. Mal. Kır. Med. Mob. Bey. Eş. San. ve A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ardem Yap. Gayr. İnş. Taah. Akar. Mad. Tic. A.Ş.–Hane Proj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği,

Bunun üzerine, Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bahse konu itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulca alınan 29.07.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1436 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 03.11.2021 tarihli ve E: 2021/1578 K: 2021/2171 sayılı kararı üzerine alınan 08.12.2021 tarihli ve 2021/MK-479 Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.07.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1436 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine, …” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine yapılan esas incelemesi sonucunda 19.01.2022 tarihli ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı alındığı, bahse konu kararda “… Ata Alt. End. A.Ş.-Onh İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması…” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından alınan 15.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlendiği,

Süreç içerisinde, 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle, Ohitan İnş. Müh. San. Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 23.09.2021 tarihli ve E: 2021/1062, K: 2021/1499 sayılı kararı ile verilen "davanın reddine" ilişkin kararının davacı tarafından temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.12.2021 tarihli ve E: 2021/4685, K: 2021/5200 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanması teminen alınan 16.03.2022 tarihli ve 2022/MK-82 sayılı Kurul kararında “… 1- Kamu İhale Kurulunun 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı kararının 9’uncu iddiası kapsamında yer alan “Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması” yönündeki değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, …” karar verildiği,

Bahse konu Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından alınan 29.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Ohitan İnş. Müh. San.ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği,

Daha sonra, Ata Alt. End. A.Ş.-Onh İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 24.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi neticesinde Kurulca alınan 27.04.2022 tarihli ve 2022/UY.II-547 sayılı karar ile “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuru sahibinin sunduğu itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde “Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen yıl sonu bilançosunun İdari Şartname’de belirlenen asgari kriterleri karşılamadığı” şeklinde ifade edilen 2’nci iddiasının 27.04.2022 tarihli ve 2022/UY.II-547 sayılı Kurul kararında incelenen hususlara yönelik olduğu, anılan Kurul kararında bahse konu iddianın başvuruya konu edilen istekli açısından incelendiği ve herhangi bir aykırılık tespitinde bulunulmadığı, bu kapsamda söz konusu iddianın Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, başvuru sahibinin bahse konu iddiası yönünden, 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi uyarınca ilgili Kurul kararına karşı dava yoluna başvurulması gerektiği anlaşıldığından; anılan iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,…

izleyen günden itibaren başlar. ” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

(2) Süreler; …

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, …

(5) Tatil günleri sürelere dâhil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından; ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı/varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, akabinde idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi istekli tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı 15.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenirken, başvuru sahibinin ise bu aşamada ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, süreç içerisinde, 16.03.2022 tarihli ve 2022/MK-82 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından alınan 29.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararında ise başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuruya konu edilen Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bu çerçevede, 29.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararında hem başvuru sahibinin hem de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının tekliflerinin geçerliliğinde 15.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararına göre herhangi bir değişiklik bulunmadığı, kaldı ki, söz konusu ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenmesiyle anılan istekli lehine hukuki durumda bir değişiklik meydana geldiği, ancak başvuru sahibinin 15.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararında teklifi geçerli ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına yönelik olarak şikayette bulunması gerekirken, kendi lehine hukuki durumda değişiklik yaratan 29.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararına karşı şikayette bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin 1,3 ve 4’üncü iddialarına konu ettiği hususlara ilişkin 15.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararının tebliğ tarihi olan 15.03.2022 tarihinde bilgi sahibi olunduğu göz önünde bulundurulduğunda, bahse konu tarihin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varılmış olması gereken tarih olarak esas alınması gerektiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından 15.03.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, söz konusu iddialar ile 11.04.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşıldığından; başvuru sahibi tarafından 05.05.2022 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu kapsamda başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.