KİK Kararı: 2022/UY.II-630 (18 Mayıs 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UY.II-630
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gudrettin YILDIRIM,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ilgın Orman İşletme Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/134978 İhale Kayıt Numaralı “Ilgın Orman İşletme Müdürlüğü Çamlı Orman İşletme Şefliği 757 Kodlu B Tipi Orman Yolu Yapımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ilgın Orman İşletme Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi tarafından 10.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ilgın Orman İşletme Müdürlüğü Çamlı Orman İşletme Şefliği 757 Kodlu B Tipi Orman Yolu Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Gudrettin Yıldırım’ın 18.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.04.2022 tarih ve 16960 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/358 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece yaklaşık maliyetin hesabında 2022 yılı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan birim fiyatlar kullanıldığında yaklaşık maliyetin 1.104.513,29 TL olarak hesaplanması gerekirken idarenin Karayolları Genel Müdürlüğü’ne ait birim fiyatları yaklaşık maliyet hesap cetveline hatalı olarak aktarması sonucu yaklaşık maliyeti 787.224,57 TL olarak belirlemesinin uygun olmadığı, bu nedenle aşırı düşük teklif sınır değerinin de yanlış hesaplandığı,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli gerçek kişi Ali Yıldız’ın ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri ve bu konuda deneyim sahibi olmadıkları, yeterlik bilgileri tablosunda ihale konusu iş ve benzer işe yönelik iş deneyim belgesi sunmadığından ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartını yerine getirmediği, anılan isteklinin Konya Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne kayıtlı ve işletme konusunun; “Bina Projelerine Yönelik Mühendislik ve Danışmanlık Faaliyetleri ”olduğu, bu sebeple tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. Limited şirketlerde şirket müdürlerinin yetkisinin Türk Ticaret Kanunu’nun 587’nci maddesi ve aynı Kanun’un 223’inci maddesi ile belirlendiği, anılan maddeler uyarınca olağanüstü işler için karar verme yetkisinin ortaklar genel kurulunda olduğu, ihaleye teklif vermede yetki tayini işleminin normal ve günlük olmayan ortaklar kurulu kararı ile özel nitelendirilecek bir husus olduğu, isteklilerin Ticaret Sicil Gazetelerinde şirketi temsile yetkili müdürlerin ihalelere teklif vermeye, sözleşme imzalamaya ve sözleşmeyi yürütmeye yetkili olduklarına dair ortaklar genel kurulunca karar alınarak Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli Firsel İnş. Hafr. Taah. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirketin ticaret sicili kuruluş gazetesinde temsile yetkili şirket müdürünün yetki ve sınırlarının tespit edilmediği, şirketi temsile yetkili müdürün ihaleye teklif vermeye, sözleşme imzalamaya ve sözleşmeyi yürütmeye yetkili olduklarına ilişkin olarak Ticaret Sicili Gazetesi’nde tescil ve ilan edilmediğinden yetkisiz olarak ihaleye teklif veren anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;

a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,

c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,

ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,

esas alınır.

(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(3) İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’de ihale konusu işin kapsamı aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.

Sıra No

İş Kalemi No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Buldozerle her cins toprağın kazılması ve kullanılması

metreküp

5.814,053

2

Ekskavatörle her cins küskülüğün kazılması ve kullanılması

metreküp

7.028,445

3

Ekskavatörle yumuşak kayanın kazılması ve kullanılması

metreküp

6.562,161

4

Ekskavatörle sert kayanın kazılması ve kullanılması

metreküp

4.816,742

5

Ekskavatörle Çok sert kayanın kazılması ve kullanılması

metreküp

2.332,539

6

Kazı ve Dolgu Alanlarında Makine İle Temizleme ve Sökme

ar

240

7

Makine ile ağaç kesme ve sökme (,10-30 cm. çapında)

adet

28.972

8

Makine ile ağaç kesme ve sökme (30-50 cm. çapında)

adet

11

İdarece yaklaşık maliyet hesap cetveli aşağıda belirtilen şekilde düzenlenmiştir.

Sıra No

Poz No

Açıklama

Miktarı

Ölçü birimi

Birim fiyatı (TL)

Tutarı (TL)

1

KGM/15.004/A

Buldozerle her cins toprağın kazılması ve kullanılması

5.814,053

M3

6.05

35.175.02

2

KGM/15.006/A

Ekskavatörle her cins küskülüğün kazılması ve kullanılması

7.028,445

M3

11.63

81.740,82

3

KGM/15.010/A

Ekskavatörle yumuşak kayanın kazılması ve kullanılması

6.562,161

M3

23.54

154.473,27

4

KGM/15.014/A

Ekskavatörle sert kayanın kazılması ve kullanılması

4.816,742

M3

26.83

129.233,19

5

KGM/15.018/A

Ekskavatörle çok sert kayanın kazılması ve kullanılması

2.332,539

M3

29.00

67.643,63

6

KGM/15.021/1

Kazı ve Dolgu Alanlarında Makine İle Temizleme ve Sökme

240

ar

97.84

23.481,60

7

Özel Poz-1-

Makine ile ağaç kesme ve sökme (10-30 cm. çapında)

28.972

adet

10.19

295.224,68

8

Özel Poz-2-

Makine ile ağaç kesme ve sökme (30-50 cm. çapında)

11

adet

22.94

252.34

Genel Toplam

787.224,55

Söz konusu yaklaşık maliyet hesap cetvelinde “İş bu yaklaşık maliyet cetveli, Karayolları 2022 yılı birim fiyatları baz alınarak tarafımızdan tanzim ve imza olundu” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Ayrıca 15.02.2022 tarihli “birim fiyat analiz tutanağı” başlıklı belgede “…İşletme şefliğimiz 2022 yılı Yeni Yol programında bulunan yukarıda kod numaraları yazılı olan yeni yapılacak olan yol güzergahında bulunan ağaçların kesme ve sökme işi için birim fiyat analizi yapmak üzere ilgili yere gelindi. Kesilecek olan 28.972 adet 10-30 cm çapında ve 11 adet 30-50 cm çapında ağaç bulunduğu görülmüştür. Kesme işlemi için işletme Müdürlüğümüz tarafından yol güzergahına gelen ağaçlar Vahidi Fiyatla ya da Dikili Ağaç Satışı ile kestirilecektir. Ancak yol güzergahına gelen ağaçların işin aksamaması ve ağaçların değer kaybetmemesi amacıyla ağaçların kesilmesi gerekmektedir. Bu nedenle tüm ağaçlar için değil olağanüstü durumlar için ağaç kesme birim fiyatı hesaplanması gerekmektedir. Bu nedenle tüm ağaçlar için değil olağanüstü durumlar için ağaç kesme birim fiyat hesaplanması gerekmektedir. Güzergahta bulunan 3 adet deneme alanında yapılan ölçmelerle 1,0 Ha. Saha için 58 saat iş gücüne ihtiyaç duyulduğu tespit edilmiştir. Vasıfsız işçinin mahalli rayice göre saat ücreti 16 TL/saat dir. İşçiler normal tempoda çalıştırıldı. Yapılan çalışmaların süresi süre ölçer yardımıyla tespit edildi. Tüm deneme alanlarında tutulan süreler toplandı ve ortalama süre bulundu.

1 Hektardaki 10-30 Ağaçların kesilmesi için geçen süre 4636/60=77,27 saat olarak hesaplanmıştır.

1 işçinin saatlik çalışma ücreti; Mahalli rayiçlere göre yakıt dahil 300 TL/7,5 SAAT=40 TL

Saat 40 TL X 77,27 saat=3091 TL/Ha kesim hesaplanmıştır.

Yol güzergahı 6 Ha olup 6x3091=18.546 TL olarak hesaplanmıştır.

Toplam Alan 18.546,00=18.546 TL” açıklamaları yer almaktadır.

27.04.2022 tarihli ve 7752 sayılı Kurum yazısı ile “…1) İdarenizce yaklaşık maliyetin hesaplanmasında;

Sıra No

Poz No

Açıklama

Miktarı

Ölçü birimi

Birim fiyatı (TL)

7

Özel Poz-1-

Makine ile ağaç kesme ve sökme (10-30 cm. çapında)

28.972

adet

10.19

8

Özel Poz-2-

Makine ile ağaç kesme ve sökme (30-50 cm. çapında)

11

adet

22.94

iş kalemlerine ait birim fiyatların tespitine dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgeler,

2. Yaklaşık Maliyet Hesap Cetveli’nin dip notundaki “İş Bu Yaklaşık Maliyet Hesap Cetveli, Karayolları 2022 yılı birim fiyatları baz alınarak tarafımızdan tanzim olundu.” ifadesi uyarınca Karayolları 2022 yılı Birim Fiyat Listesi…” idareden bilgi ve belge talebinde bulunulduğu,

İdarenin 29.04.2022 tarihli ve 4336798 sayılı cevabi yazısında “…1)İdaremizce Yaklaşık Maliyetin hesaplanmasında; yol güzergahına gelen ağaçların işin aksamaması veya durmaması için çalışma yapılırken ağaçların değer kaybetmemesi amacıyla ağaçların kesilmesi gerekmektedir. Bu nedenle tüm ağaçlar için değil olağanüstü durumlar için ağaç kesme birim fiyatı hesaplanmıştır. Buna istinaden hazırlanan birim fiyat analiz tutanağı yazımız ekinde sunulmuş olup bu tutanağa göre karayollarından alınan KGM/14.022/1-K ve KGM/14.022/2-K poz numaraları Özel Poz-1 ve Özel Poz-2 olarak değiştirilmiştir. Özel Poz-1 ve Özel Poz-2 için Karayolları Genel Müdürlüğünün KGM/14.022/1-K ve KGM/14.022/2-K pozlarına yazı ekinde yer alan birim fiyat analizindeki ağaç kesme maliyetinden 1 ağaç için (18.546,00/28.983= 0,64 TL/ağaç) ağaç kesme gideri eklenerek hesaplanmıştır…” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, idarece ihale konusu işin kapsamını oluşturan 6 iş kalemine ilişkin yaklaşık maliyet hesabında esas alınan fiyatların tespitinde Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanmış 2022 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, diğer yandan Özel Poz-1/(Makine ile ağaç kesme ve sökme-10-30 cm. çapında) iş kaleminin birim fiyatının; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanmış KGM/14.022/1-K poz numaralı iş kalemine ait 2022 yılı birim fiyatının üzerine idarece 1 ağacın kesme maliyeti olarak hesaplanan 0,64 TL’nin eklenmesi suretiyle belirlendiği, Özel Poz-2/(Makine ile ağaç kesme ve sökme-30-50 cm. çapında) iş kaleminin birim fiyatının ise; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanmış KGM/14.022/2-K poz numaralı iş kalemine ait 2022 yılı birim fiyatı dikkate alınarak idarece söz konusu fiyatın üzerine de ağaç kesme maliyetinin (0,28 TL) eklenmesi suretiyle birim fiyatın tespit edildiği anlaşılmış olup, bu kapsamda idarece ihale konusu işe yönelik yaklaşık maliyet hesabında esas alınan fiyatların anılan Yönetmelik’in 10’uncu maddesi uyarınca işin niteliği göz önünde tutularak tespit edildiği, dolayısıyla yaklaşık maliyet hesabının ve buna dayalı aşırı düşük teklif sınır değeri hesabının da mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … ifade eder.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “

…

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Ilgın Orman İşletme Müdürlüğü Çamlı 757 Kodlu B Tipi Orman Yolu Yapımı İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

B Tipi Yeni Orman Yolu Yapımı İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çamlı Orman İşletme Şefliği 757 Kodlu Yol :7+432 km” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Yapım işlerinde benzer iş grupları tebliğinde yer alan A/V. GRUP: Karayolu İşleri (Altyapı) benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

İhale konusu veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümleri: İnşaat veya Orman Mühendisliğidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve doküman düzenlemeleri uyarınca yapım işi ihalesine teklif veren isteklilerin, iş deneyiminin tevsiki için ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun bir iş deneyim belgesi veya idarece belirlenen akademik bölüme uygun bir mezuniyet belgesi sunması gerekmektedir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Ali Yıldız tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” sütununun “Mezuniyet Belgesi” bölümünde “13226653424,17.09.2015,151240115, Selçuk Üniversitesi, İnşaat Mühendisliği” bilgilerine yer verildiği, söz konusu tabloda iş deneyiminin tevsiki amacıyla mezuniyet belgesinin beyan edildiği tespit edilmiştir.

Bunun üzerine idare tarafından anılan isteklinin mezuniyet belgesinin YÖK internet sayfası üzerinden sorgulandığı ve anılan kişiye ilişkin bilgilerin teyidinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sayfası “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden yapılan sorgulamada, gerçek kişi ticari işletmesi Ali Yıldız’a yönelik yayımlanan 22.05.2019 tarihli ve 9834 sayılı, 14.04.2021 tarihli ve 10309 sayılı ile 25.02.2022 tarihli ve 10525 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin yer aldığı görülmüştür.

Adı geçen Gazeteler incelendiğinde; 14.04.2021 tarih ve 10309 sayılı ile 25.02.2022 tarih ve 10525 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinde adres değişikliği beyanının, 22.05.2019 tarih ve 9834 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ise, “Ticaret Ünvanı: Ali Yıldız Ayt Teknik İnşaat Taahhüt-işletme konusu: Bina projelerine yönelik mühendislik ve danışmanlık faaliyetleri” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişilerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Diğer taraftan isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediklerinin tespitinde, istekli olabileceklerden farklı olarak teklif dosyası kapsamında sundukları belgeler üzerinden de bir değerlendirme yapılması gerektiği açıktır.

Bu doğrultuda başvuruya konu “Ilgın Orman İşletme Müdürlüğü Çamlı Orman İşletme Şefliği 757 Kodlu B Tipi Orman Yolu Yapımı İşi” ihalesinin konusunun, yol yapımı olduğu tespit edilmiş olup, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden yapılan inceleme neticesinde; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi gerçek kişi ticari işletmesi Ali Yıldız’a ait yayımlanan 22.05.2019 tarihli ve 9834 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde “Ticaret Ünvanı: Ali Yıldız Ayt Teknik İnşaat Taahhüt-işletme konusu: Bina projelerine yönelik mühendislik ve danışmanlık faaliyetleri” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu Ticaret Sicili Gazetesi’nden anılan isteklinin ihale konusu yol yapım işinde faaliyet gösterdiğine dair bilginin yer almadığı, diğer yandan gerçek kişi isteklinin yeterlik kriteri kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla mezuniyet belgesi (inşaat mühendisliği) sunduğu, söz konusu belgenin İdari Şartname’nin 7.6.1’inci maddesinde belirtilen ihale konusu veya benzer işe denk sayılacak olan akademik alana uygun olduğu ve Kanun hükmü gereğince ihale konusu işte yeterlik kriteri kapsamında iş deneyim belgesi yerine kullanılabileceği anlaşıldığından anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Türk Ticaret Kanunu’nun “Limited Şirket” başlıklı altıncı kısmının “Şirketin Organları” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan “Yönetim ve temsil” başlıklı 623’üncü maddesinde “(1) Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir. (2) Şirketin müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler. (3) Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler.” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile uygulama yönetmeliklerindeki tanımların yanında;

a) Atom saati: TÜBİTAK Ulusal Metroloji Enstitüsü tarafından zamanı en az hatayla ölçmek üzere kullanılan saati,

b) e-anahtar: Şifreleme ve/veya şifre açma verisini,

c) e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(3) İdareler ve ihaleye katılmak isteyen Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler EKAP’a kayıt olmak zorundadır. EKAP’a kayıt sonrasında kendilerine verilen kullanıcı adı ve kendi oluşturdukları şifrenin muhafaza edilmesi, yetkisiz kişilere kullandırılmaması ve kullanıcıların tanımlanması işlemlerinden idareler ve EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler sorumludur.

(4) EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemlerde, idareler ve EKAP’ta kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler ile bunlar adına işlem yapanlar tarafından “kullanıcı adı ve şifresi” veya “e-imza” ya da diğer kimlik doğrulaması yöntemlerinden biri kullanılır. Doküman indirme ve teklif gönderme dahil dinamik alım sistemi, yeterlik sistemi, ihale, sözleşme, şikayet ve itirazen şikayet süreçlerine ilişkin işlemlerde ve ilgili uygulama yönetmelikleri ve eklerinde e-imza ile yapılacağı belirtilen işlemlerde e-imza yerine hangi yöntemlerin kullanılacağını belirlemeye Kurum yetkilidir.

(5) EKAP üzerinden yapılan erişimler ve Kurum tarafından belirlenen işlemler EKAP’ta kayıt altına alınır. EKAP üzerinden yapılan ihale işlemlerinde, bu kayıtlar esas alınır. e-imza kullanılarak EKAP üzerinden oluşturulan belgeler ve kayıtlar, aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirler, kaydeder ve yetkilendirir.

(2) EKAP’a kayıt için aşağıda yer alan bilgi ve belgelerin protokol ekinde Kuruma sunulması zorunludur:

a) Gerçek kişi olması halinde;

1. Kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sanatkâr odasından veya ilgili meslek odasından protokol kaydının yapıldığı yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aslı veya noter onaylı sureti,

2. Noter onaylı imza beyannamesi,

3. Protokol vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter onaylı imza beyannamesi,

4. Gerçek kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.

b) Tüzel kişi olması halinde;

1. İlgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından protokol kaydının yapıldığı yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aslı veya noter onaylı sureti,

2. Tüzel kişiliğin noter onaylı imza sirküleri,

3. Protokol vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

4. Tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “e-tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 19’uncu maddesinde “… (2) e-teklifler, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde “… (5) e-teklifler EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlanır ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

1. (Mülga: 20/06/2021-31517 R.G./5.md.; yürürlük: 19/08/2021)

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sayfası www.ticaretsicil.gov.tr üzerinden yapılan sorgulamada, 19.06.2019 tarihli ve 9851 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “6.Sermaye ve Pay Senetlerinin Nevi Şirketin sermayesi, beheri 5000,00 Türk Lirası değerinde 10 paya ayrılmış toplam 50000,00 Türk Lirası değerindedir.

-Beheri 5000,00 Türk Lirası değerinde 10 adet paya karşılık gelen 50000,00 Türk Lirası Serkan Karatürk tarafından nakdi,

olarak taahhüt edilmiştir.

Nakden taahhüt edilen payların itibari değerleri, şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenecektir.

7.Şirketin İdaresi

Şirketin işleri ve işlemleri genel kurul tarafından seçilecek bir veya birkaç müdür tarafından yürütülür.

Aksi Karar Alınıncaya Kadar 389******82 Kimlik Nolu, Antalya/Kepez adresinde ikamet eden, Serkan Karatürk Müdür olarak seçilmiştir.

Yetki Şekli: Münferiden Temsile Yetkilidir.

8.Temsil

Şirketi müdürler temsil ederler. Şirketi temsil edecek imzalar genel kurul tarafından tespit, tescil ve ilan olunur. Müdürler, şirkete hizmet akdi ile bağlı olanları sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atayabilir. Bu şekilde atanacak olanların görev ve yetkileri, hazırlanacak iç yönergede açıkça belirlenir. Bu durumda iç yönergenin tescil ve ilanı zorunludur. İç yönerge ile ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları atanamaz.

Yetkilendirilen ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları da ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu kişilerin, şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri her tür zarardan dolayı müdürler müteselsilen sorumludur.” açıklaması yer almaktadır.

E-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından e-teklifin, şirket müdürü Serkan Karatürk’ün e-imzası kullanılmak suretiyle idareye sunulduğu, 19.06.2019 tarihli ve 9851 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “Şirketin İdaresi” başlıklı 7’nci maddesinde şirketin iş ve işlemlerinin genel kurul tarafından seçilecek bir veya birkaç müdür tarafından yürütüleceğinin belirlendiği, bu bağlamda söz konusu kişinin şirket hisselerinin tamamına sahip olduğu ve şirket müdürü sıfatıyla şirketi münferiden temsile yetkili kılındığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, e-teklifin, elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi ifade ettiği, idarelerin ve ihaleye katılmak isteyen Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilerin EKAP’a kayıt olma zorunluluğunun olduğu, kayıt sonrasında kendilerine verilen kullanıcı adı ve şifrenin muhafaza edilmesi, yetkisiz kişilere kullandırılmaması ve kullanıcıların tanımlanması işlemlerinden ilgililerin sorumlu olduğu, e-imza kullanılarak EKAP üzerinden oluşturulan belgeler ve kayıtların, aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacağı, gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı esnasında, istekliler adına e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait tüm yetki belgelerinin sunulduğu ve bu işlemlerin kayıt altına alındığı, e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalelerde isteklilerin e-tekliflerinin, e-imza ile imzalanarak sisteme gönderildiği, bir kişinin e-imzasını kullanarak istekli adına işlem tesis edilebilmesi için anılan kişinin istekli adına temsil ve ilzama yetkili olduğunu gösterir belgeleri EKAP sistemine sunması gerektiği ve anılan isteklinin kayıt altına alınması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirme ve tespitler neticesinde, isteklilerin EKAP sistemine kaydolduğu esnada, istekli adına ihale işlemlerini yürütmekle yetkili kişilerin belirlendiği, anılan kişilere ilişkin tevsik edici belgelerin yine kayıt esnasında sunulmuş olduğu, anılan kişilerin istekli adına yetkili olduğu hususunun aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacağı, belirtilen kişilerin istekli adına yürüttüğü işlemleri sahip olduğu kullanıcı adı ve şifre vasıtasıyla yaptığı, tekliflerin hazırlanması ve sunulması işlemlerinin de yetkili kişiler vasıtasıyla e-imza kullanılarak yapıldığı, yapılan tüm işlemlerin EKAP ortamında kayıt altına alındığı, belirtilen nedenlerle isteklilerin teklif mektuplarını imzalayan kişilerin şirketi temsil ve ilzama yetkili olmamasının sistemsel olarak mümkün olmadığı, kaldı ki TTK’nın 623’üncü maddesi kapsamında, limited şirketlerde müdürlerin kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime yönelik tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkili olduğu, bu bağlamda ihale üzerinde bırakılan istekli Firsel İnş. Hafr. Taah. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı olan ve şirketin iş ve işlemlerinde münferiden temsile yetkili kılınan şirket müdürü Serkan Karatürk’ün istekli adına e-imza kullanmak suretiyle teklif vermesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.