KİK Kararı: 2022/UY.II-624

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UY.II-624
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uluray Yapı İnşaat A.Ş. - Bayındırlar Yapı A.Ş. - Hsy Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/56974 İhale Kayıt Numaralı “2022/14 Grup 1 Adet İlkokul 2 Adet Ortaokul İnşaatı Yapım İşi (İstanbul İli Başakşehir İlçesi Hoşdere Mah (655 Ada 1 Parsel) İlkokul, Kayabaşı Mah 1010 Ada 2 Parsel Ve 1010 Ada 3 Parsel 2 Adet Ortaokul Yapım İşi)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından 28.02.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022/14 Grup 1 Adet İlkokul 2 Adet Ortaokul İnşaatı Yapım İşi (İstanbul İli Başakşehir İlçesi Hoşdere Mah (655 Ada 1 Parsel) İlkokul, Kayabaşı Mah 1010 Ada 2 Parsel ve 1010 Ada 3 Parsel 2 Adet Ortaokul Yapım İşi)” ihalesine ilişkin olarak Uluray Yapı İnşaat A.Ş. - Bayındırlar Yapı A.Ş. - Hsy Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’ nın 09.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.03.2022 tarih ve 15350 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/330 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalenin geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle idare tarafından iptal edildiği, kendi tekliflerinin ise İş Ortaklığı’nda pilot ortak olan Uluray Yapı İnşaat A. Ş.’nin %51 hissesine sahip ortağı hakkındaki 2021/UY.II-1668 sayılı Kurul kararı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ancak bu gerekçenin yerinde olmadığı, anılan Kurul kararında henüz nihai hüküm tesis edilmemiş ve dolayısıyla tamamlanmamış bir dava süreci gerekçe gösterilerek Uluray Yapı İnşaat A. Ş.’nin ortağı olduğu İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, nitekim söz konusu karar ve bu karara dayanılarak alınan yasaklama kararına ilişkin hukuki süreç başlattıkları, bu kapsamda ise Ankara 16. İdare Mahkemesince verilmiş olan yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararı üzerine, bir üst mahkeme olan Ankara Bölge İdare Mahkemesinde dava açıldığı ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 16. İdare Mahkemesince verilmiş olan kararın kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulmasına kesin olarak karar verildiği, gelinen noktada Uluray Yapı İnşaat A.Ş. ve Uluray Yapı İnşaat A.Ş.’nin %51 hissesine sahip ortağı hakkında herhangi bir yasaklılık kararının bulunmadığı, dolayısıyla, yargı süreçleri tamamlanmamış olan 2021/UY.II-1668 sayılı Kurul kararı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının herhangi bir hukuki dayanağının olmadığı ve bu nedenle de söz konusu ihaleye vermiş oldukları teklifin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi ve bu doğrultuda işlem tesis edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

...

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2022/14. Grup 1 Adet İlkokul 2 Adet Ortaokul İnşaatı Yapım İşi (İstanbul İli Başakşehir İlçesi Hoşdere Mah. (655 Ada 1 Parsel) İlkokul Yapım İşi, İstanbul İli Başakşehir İlçesi Kayabaşı Mah. 1010 Ada 2 Parsel ve 1010 Ada 3 Parsel 2 Adet Ortaokul Yapım İşi)

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 Adet İlkokul ve 2 Adet Ortaokul Yapım İşi (Doğalgazlı)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul İli ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “2022/14 Grup 1 Adet İlkokul 2 Adet Ortaokul İnşaatı Yapım İşi (İstanbul İli Başakşehir İlçesi Hoşdere Mah (655 Ada 1 Parsel) İlkokul, Kayabaşı Mah 1010 Ada 2 Parsel ve 1010 Ada 3 Parsel 2 Adet Ortaokul Yapım İşi” olduğu, elektronik teklif alınmak suretiyle 28.02.2022 tarihinde yapılan ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, isteklilerden Fiba Halı Medik. Tem. İnş. İth. İhra. San. ve Tic. Ltd. Şti., Elif Güneş Enerji Tar. Gıda İnş. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı’nın teklifi, ortaklık durum belgesinin yeterlilik bilgileri tablosunda belirtilmediği gerekçesiyle, başvuru sahibi Uluray Yapı İnşaat A.Ş. - Bayındırlar Yapı A.Ş. - Hsy Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise, anılan İş Ortaklığı’nda pilot ortak olan Uluray Yapı İnşaat A. Ş.’nin %51 hissesine sahip ortağı hakkında 2021/UY.II-1668 sayılı Kurul kararının olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunun 28.02.2022 tarihli kararı ile ihaleye verilen geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle bütün tekliflerin reddedildiği ve ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, söz konusu ihale kapsamında başvuru sahibi Uluray Yapı İnşaat A.Ş. - Bayındırlar Yapı A.Ş. - Hsy Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nda Uluray Yapı İnşaat A.Ş.’nin %98 hisse ile ortak olduğu, anılan istekliye ait yeterlilik bilgileri tablosunun, “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmının Ortaklar/ Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler satırında “Mustafa Erkam Karakuş, 45*********, 51,00…”, “Sezgin Ulu, 44*********, 49,00...” bilgisinin, Yöneticilere Ait Bilgiler satırında “Sezgin Ulu, 44*********,Yönetim Kurulu Başkanı”, “Mustafa Erkam Karakuş 45*********,Yönetim Kurulu başkan Vekili”, “Zerrin Ulu 17*********, Temsile yetkili” bilgilerinin, Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler kısmının Ortaklık Tespit Belgesi satırında “23.05.2019 devam ediyor %51”, EKAP’ta kayıtlı olan iş deneyim belgesi satırında “30415-Y-KK-15-2” bilgisinin yer aldığı, buna göre Mustafa Erkam Karakuş’un %51 hisse ile Uluray Yapı İnşaat A.Ş.’nin ortağı olduğu ve söz konusu ortağa ait iş deneyim belgesinin beyan edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak gösterilen 02.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1668 sayılı Kurul kararında “Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi Başkanlığı ile yapılan yazışmalar sonucunda;

Uluray Yapı İnş. A.Ş.nin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Erkam Karakuş’un İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2017/228 ve K:2018/88 sayılı ilamı ile “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak” suçunun sabit görülmesi nedeniyle 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi’nin E:2018/1347 ve K:2020/1284 sayılı kararı ile onandığı ve karar gerekçesinde “…sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair yerel mahkemenin suç nitelendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak örgütle organik bağ kurup faaliyetlerde bulunmak suretiyle silahlı terör üyesi olma suçunu işlediği dairemizce de kabul edilen sanıkla ilgili olarak yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair hüküm kurulmuştur” şeklinde gerekçelerin yer aldığı ve gelinen mevcut aşamada dava dosyasının temyiz incelenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler sonucunda Mustafa Erkam Karakuş’un FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi’nin hükümleri ile sabit görüldüğü, anılan şahsın bu anlamda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği veyahut bunlarla irtibatlı veya iltisaklı olduğuna dair kuvvetli emareler bulunduğu ve bu durumun da anılan yargı kararlarıyla açıkça ortaya konulduğu” anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” yönünde karar alındığı görülmüştür.

Anılan Kurul kararı kapsamında yapılan incelemede, İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı ile yapılan yazışma sonucunda, anılan Mahkeme’nin 19.08.2021 tarihli ve 37809 sayılı yazısında “…sanık Mustafa Erkam KARAKUŞ hakkındaki mahkememizin 2017/228 Esas 2018/88 karar sayılı dosyası 19/06/2018 tarihli istinaf formu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesine gönderilmiş ve dosya halen istinaf aşamasında olduğundan karar henüz kesinleşmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, yazı ekinde gönderilen gerekçeli kararda anılan şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun sabit görüldüğü ve nihai olarak 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğinin belirtildiği,

Bunu müteakiben İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi Başkanlığı ile yapılan yazışma üzerine anılan Mahkeme’nin 26.08.2021 tarihli ve 39090 sayılı cevabi yazısında ise “İlgi sayılı yazınız ile sanık Mustafa Erkam Karakuş'un dairemizde bulunan 2018/1347 esas sayılı dava dosyasında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunup bulunmadığı ve varsa iddiaya konu edilen mahkeme kararının bir örneğinin gönderilmesi istenilmiş olmakla; Dairemiz 2018/1347 esas sayılı dava dosyası 21/10/2020 tarihinde karara çıktığı sanık müdafii tarafından verilen karara yönelik temyiz başvurusu dilekçesi sunduğu dairemiz dava dosyasının temyiz incelenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve 16-2020/97993 tebliğname numarasına kaydının yapıldığı, dairemiz dava dosyasının henüz kesinleşmediği anlaşılmakla dairemiz gerekçeli kararı ve temyiz formu yazımız ekinde gönderilmiştir.” açıklamasına yer verildiği, yazı ekinde gönderilen kararda istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenlerin yerinde görülmeyerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiğinin belirtildiği görülmüştür.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi Başkanlığı’nın yukarıda aktarılan yazısından Mustafa Erkam Karakuş hakkındaki karara ilişkin istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenlerin yerinde görülmeyerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği ve dava dosyasının temyiz incelenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği belirlenmiş, buna göre dava dosyasının temyiz aşamasında olduğu anlaşıldığından, incelemeye esas olmak üzere anılan şahıs hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendi kapsamında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan verilmiş kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunup bulunmadığı ve temyiz incelemesinin sonuçlanıp sonuçlanmadığı ile varsa buna ilişkin bilgi ve belgeler 26.04.2022 tarihli ve 7670 sayılı Kurum yazısı ile talep edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 27.04.2022 tarihli ve 5282 sayılı cevabi yazısında “ Mustafa Erkam KARAKUŞ hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye olma suçundan görülen kovuşturmaya ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 2018/1347 Esas ve 2020/1284 Karar sayılı dosyasından kesinleşme şerhi ve temyiz inceleme sonucuna ait belge talep edilmiş olmakla,

Bahsi geçen dosya 23/03/2022 tarihinde bozma kararı verilerek 16-2020/97993 Tebliğname numarası ile Mahkemesine gönderilmiş olup, Yargıtay İlamı yazımız ekinde gönderilmiştir.

İlgili hakkında başka soruşturma ya da kovuşturma da bulunup bulunmadığının ilk derece yer Cumhuriyet Başsavcılıklarından sorulması gerektiği hususu” açıklamasına yer verildiği, yazı ekinde gönderilen Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16.02.2022 tarihli ve E:2022/379,K:2022/701 sayılı kararında, hükmün bozulmasına ve dosyasının İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi’ne gönderilmesine karar verildiğinin belirtildiği görülmüştür.

İtirazen şikâyet dilekçe ekinde başvuru sahibi tarafından yer verilen 29.12.2021 tarihli ve 2021/633 sayılı Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi kararında “Dava dosyasının incelenmesinden Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2020/728375 kayıt numaralı ihaleye teklif sunan davacı şirketin ortağı olan Mustafa Erkam Karakuş hakkında yapılan yargılama sonucunda İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/228 sayılı dosyasında “FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyesi olmak suçundan dolayı ceza aldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Anayasanın suç ve cezalara ilişkin genel esasları düzenleyen 38. maddesinin 4. fıkrasında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılmayacağı kurala bağlanmış, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde; sanık kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altına bulunan kişi şeklinde, kovuşturma da, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre şeklinde tanımlanmıştır.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 4. maddesinde de “mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz” kuralı yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; hakkında ceza hükmü verilmiş bir şahsın, bu hüküm kesinleşinceye kadar halen sanık statüsünde olması nedeniyle hükümlü olarak kabulü mümkün olmadığından; bakılan davada davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan kişi hakkında İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/05/2018 tarih ve E:2017/228, K:2018/88 sayılı kararıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasının verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 21/10/2020 tarih ve E:2018/1347, K:2020/1284 sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise Yargıtay aşamasında olduğu ve kararın kesinleşmediği anlaşılmakta olup, bu haliyle davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek yasaklama kararına ilişkin olarak yürütmeyi durdurma kararının alındığı görülmüştür.

Diğer yandan 02.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1668 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Uluray Yapı. İnş. A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından “davanın reddine” kararı verilmesi üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucu Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 17.01.2022 tarihli ve E:2021/5179, K:2022/87 sayılı karar ile Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Söz kararın uygulanmasını teminen alınan 28.04.2022 tarihli ve 2022/MK-150 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 02.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1668 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bu kapsamda, Kurul tarafından alınan 02.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1668 sayılı karardan anlaşıldığı üzere, başvuru sahibi Uluray Yapı İnşaat A.Ş. - Bayındırlar Yapı A.Ş. - Hsy Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nda %98 hisse ile ortak olan Uluray Yapı İnşaat A.Ş.’nin %51 hissesine sahip ortağı olan Mustafa Erkam Karakuş’un İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2017/228 ve K:2018/88 sayılı ilamı ile “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak” suçunun sabit görülmesi nedeniyle 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi’nin E:2018/1347 ve K:2020/1284 sayılı kararı ile onandığı ve karara temyiz başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır. İncelemeye konu ihale kapsamında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile yapılan yazışmada, anılan Başsavcılığın 27.04.2022 tarihli ve 5282 sayılı cevap yazısından anlaşıldığı üzere, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16.02.2022 tarihli ve E:2022/379, K:2022/701 sayılı kararı ile “bozma kararı” verilerek dosyasının İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği görülmüş diğer yandan 2021/UY.II-1668 sayılı Kurul kararının ise Danıştay Onüçüncü Dairesi kararı üzerine Kurul tarafından alınan 28.04.2022 tarihli ve 2022/MK-150 sayılı karar ile iptal edildiği belirlenmiştir.

Buna göre, başvuruya konu ihalede, idare tarafından anılan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen 2021/UY.II-1668 sayılı Kurul kararının ve bu kararın alınmasına dayanak niteliğindeki mahkeme kararlarının ortadan kalktığı anlaşıldığından, anılan İş Ortaklığı hakkında nihai değerlendirmenin yukarıda yer verilen tespitler ve 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde yapılması ve Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerin de dikkate alınması suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece anılan İş Ortaklığı hakkında nihai değerlendirmenin yukarıda yer verilen tespitler ve 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde yapılması ve 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerin de dikkate alınması suretiyle işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.