KİK Kararı: 2022/UY.II-586 (11 Mayıs 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/027
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 11.05.2022
Karar No : 2022/UY.II-586
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ata Altyapı End. A.Ş.-Onh İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Mal. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 28.04.2022 tarih ve 21058 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/443 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; 15.03.2022 tarihinde EKAP’tan taraflarına tebliğ edilen ihale komisyonu kararında Yüksel İnş. A.Ş. - Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajı teklif sahibi olarak belirlendiğinin ifade edildiği, ancak bahse konu İş Ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;

Pilot ortak Yüksel İnş. A.Ş.nin daha önce katıldığı ihalelerde sunduğu bilanço bilgilerinin birden fazla şirketin mali yapısı birleştirilerek oluşturulan konsolide bilançodan aktarılmak suretiyle oluşturulduğunun Kamu İhale Kurulu kararlarında tespit edildiği, bu nedenle anılan ortağın ekonomik ve mali yeterlik kriterlerini karşılayıp karşılamadığının incelenmesi gerektiği,

Anılan ortağın 2019 yılı bilanço oranları ihaleye katılım koşullarını karşılamasına rağmen 2016, 2017 ve 2018 yılı finansal tablolarına ilişkin verileri beyan ettiği, bu durumun mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

Bahse konu ortağın banka kredi dağılımı incelendiğinde; kısa vadeli banka borçları tutarının uzun vadeli banka borçları tutarından düşük olduğu, uzun vadeli banka borç tutarlarının ise önceki yıllara göre sürekli artış içerisinde olduğu, buna rağmen kısa vadeli banka borç tutarında artış olmadığı, anılan ortağın piyasaya olan yüksek miktardaki borçları dikkate alındığında; ihaleye katılımda aranan ekonomik ve mali kriterleri sağlamasının mümkün olmadığı, söz konusu ortağın kısa vadeli yabancı kaynak kalemi tutarının yüksek olduğu ancak bu borçların gizlendiği, kısa vadeli banka kredisi olarak kaydedilmesi gereken bazı tutarların uzun vadeli banka kredisi kalemine kaydedildiği, bunun yanı sıra, anılan ortağa ait öz kaynaklar kalemi incelendiğinde; 2015 döneminden beri 71.792.672,80 TL tutarında özel fon kaleminin öz kaynaklar arasında yer aldığı, özel fon kalemi 2015 döneminde ayırılmışsa söz konusu tutarın 2017-2018 dönemi bilançosunda öz kaynaklardan düşürülmesi gerektiği, özel fon kalemi 2018 döneminde öz kaynaklardan düşüldüğünde öz kaynak kalemi tutarının eksi tutarda olacağı, ilgili tutarın öz kaynaktan düşülmesi neticesinde hesaplanan öz kaynak oranının sağlanamayacağı, bu nedenle beyan edilen bilanço oranlarının hatalı olduğu,

Söz konusu hususlara ilişkin taraflarınca 08.04.2022 tarihli ve 17619 sayılı dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve başvuru bedelini yatırıldığı, bu nedenle 28.04.2022 tarihli ve 21058 dilekçe ile gerçekleştirilen itirazen şikayet başvurusuna ilişkin başvuru bedelinin alınmaması ve bahse konu dilekçelerin birleştirilerek incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ....” hükmüne,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. ...” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceler. …” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 26.02.2021 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen “Antalya Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” işi olduğu, söz konusu ihaleye 9 isteklinin katıldığı, 17.03.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ziver İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. olarak belirlendiği, Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 29.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, anılan istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararında söz konusu ihalede düzeltici işlem tesis edilerek Ziver İnş. Taah. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiğine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından 24.06.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı alındığı, bahse konu ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ata Alt. End. A.Ş.–ONH İnş. ve Taah. A.Ş.–Uğursal Elekt. Elek. İnş. Mal. Kır. Med. Mob. Bey. Eş. San. ve A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ardem Yap. Gayr. İnş. Taah. Akar. Mad. Tic. A.Ş. – Hane Proj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği,

Bunun üzerine, Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bahse konu itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulca alınan 29.07.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1436 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 03.11.2021 tarihli ve E:2021/1578, K:2021/2171 sayılı kararı üzerine alınan 08.12.2021 tarihli ve 2021/MK-479 Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.07.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1436 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine, …” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine yapılan esas incelemesi sonucunda 19.01.2022 tarihli ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı alındığı, bahse konu kararda “… Ata Alt. End. A.Ş. - Onh İnş. ve Taah. A.Ş. - Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması…” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından alınan 15.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Yüksel İnş. A.Ş.–Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlendiği,

Süreç içerisinde, 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı kararının iptali istemiyle, Ohitan İnş. Müh. San. Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 23.09.2021 tarihli ve E:2021/1062, K:2021/1499 sayılı kararı ile verilen "davanın reddine" ilişkin kararının davacı tarafından temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.12.2021 tarihli ve E:2021/4685, K:2021/5200 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanması teminen alınan 16.03.2022 tarihli ve 2022/MK-82 sayılı Kurul kararında “… 1- Kamu İhale Kurulunun 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı kararının 9’uncu iddiası kapsamında yer alan “Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması” yönündeki değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, …” karar verildiği,

Bahse konu Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından alınan 29.03.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Ohitan İnş. Müh. San.ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş. – Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuru sahibi Ata Altyapı End. A.Ş. -Onh İnş. ve Taah. A.Ş. -Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sunduğu itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan iddialarının 27.04.2022 tarihli ve 2022/UY.II-547 sayılı Kurul kararında incelenen hususlara yönelik olduğu, söz konusu Kurul Kararında bahse konu hususlara ilişkin “… Anılan ortağa ait bilanço bilgilerinin EKAP üzerinden sorgulanması sonucunda; söz konusu ortak tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilanço bilgilerinin EKAP üzerinden elde edilen bilgiler ile uyumlu olduğu, başvuru sahibinin iddiasının aksine, anılan ortak tarafından 2016, 2017 ve 2018 hesap dönemine ait bilanço bilgilerinin beyan edilmediği, yalnızca 2019 hesap dönemine ait bilanço bilgilerinin beyan edildiği ve beyan edilen bilanço oranlarının ihale dokümanında düzenlenen kriterleri karşıladığı,

Diğer taraftan; yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilanço bilgilerinin EKAP ile entegre olan Gelir İdaresi Başkanlığı sistemi üzerinden sorgulandığı, EKAP üzerinden yapılan incelemede; söz konusu ortağın bilançosunun, birden fazla şirketin mali yapısı birleştirilerek oluşturulan konsolide bilanço şeklinde olduğuna dair herhangi bir veriye ulaşılmadığı, söz konusu bilanço bilgilerinin 2019 hesap dönemine ait anılan ortağın verileri olduğunun görüldüğü, başvuru sahibince itirazen şikayet dilekçesinde “anılan ortağın bilanço oranlarının konsolide bilanço verileri esas alınarak hesaplandığı” yönündeki iddiasını destekleyici somut herhangi bir bilgi veya belgeye yer verilmediği tespit edildiğinden; söz konusu sistem üzerinden elde edilen mali verilere ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Kurul kararı incelendiğinde; Yüksel İnş. A.Ş. - Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği bilanço bilgilerinin ihale dokümanında düzenlenen kriterleri karşıladığının tespit edildiği, yapılan incelemede; Yüksel İnş. A.Ş.nin bilançosunun birden fazla şirketin mali yapısı birleştirilerek oluşturulan konsolide bilanço şeklinde olduğuna dair herhangi bir veriye ulaşılmadığı ve söz konusu bilanço bilgilerinin 2019 hesap dönemine ait anılan ortağın verileri olduğunun görüldüğü anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların yukarıda aktarılan 27.04.2022 tarihli ve 2022/UY.II-547 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “08.04.2022 ve 28.04.2022 tarihli dilekçelerin birleştirilerek, 28.04.2022 tarihli itirazen şikayet başvurusuna ilişkin başvuru bedelinin alınmaması gerektiği” yönündeki iddiası incelendiğinde; başvuru sahibinin ilk olarak, 08.04.2022 tarihli ve 17619 sayılı dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi neticesinde; 27.04.2022 tarihli ve 2022/UY.II-547 sayılı Kurul kararının alındığı, daha sonra başvuru sahibi tarafından aynı iddialar ile 28.04.2022 tarihli ve 21058 sayılı dilekçeyle Kuruma yeniden itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu dilekçenin ek dilekçe mahiyetinde olmadığı, bu nedenle, 28.04.2022 tarihli ve 21058 sayılı itirazen şikayet başvurusuna ilişkin başvuru bedelinin iadesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.