KİK Kararı: 2022/UY.II-568 (28 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/025
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 28.04.2022
Karar No : 2022/UY.II-568
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dokuzyol Petrol Nakliyat Tarım Hayvancılık Ticareti ve Turizm Sanayi Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Selçuklu Belediye Başkanlığı Tesisler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/104689 İhale Kayıt Numaralı “Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuklu Belediye Başkanlığı Tesisler Müdürlüğü tarafından 27.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Dokuzyol Petrol Nakliyat Tarım Hayvancılık Ticareti ve Turizm Sanayi Anonim Şirketi 25.03.2022 tarih ve 14685 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/318 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece 26.01.2022 tarihli ve 2022/UY.II-147 sayılı Kurul kararının eksik ve yanlış uygulandığı, 26.01.2022 tarihli ve 2022/UY.II-147 sayılı Kurul kararında “…Bu çerçevede, Abdullah Kalkan’ın, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 23.03.2019 tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde tüzel kişinin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı anlaşılmış; isteklinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, ihalenin üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır. ” ifadelerine yer verilerek taraflarının değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem tesis etme görevinin idareye verilmiş olduğu,

Anılan Kurul kararı üzerine idarece 15.03.2022 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı ile “…söz konusu işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında kaldığı, aynı kanunun 58. vd. maddelerine göre işlem yapılmasının uygun olacağı, gerekli işlemlerin ilgili ihale yetkilisince yapılması komisyonumuzca uygun bulunmuştur.” yönünde karar alındığı,

Söz konusu komisyon kararının bahse konu Kurul kararının içeriğine açıkça aykırı olduğu, “sadece” şirketleri açısından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve irat kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesine karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükümleri,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükümleri,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11’ inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükümleri,

Anılan Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin, Selçuklu Belediye Başkanlığı Tesisler Müdürlüğü tarafından 27.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi” olduğu, ihalenin 1. kısmının, başvuru sahibi olan Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının tebellüğ edilmesi üzerine Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. tarafından ihale komisyonu kararına karşı şikayet başvurusunda bulunularak, sunulan iş denetleme belgesi sahibi Abdullah Kalkan’ın şirketin kurucu ortağı olması sebebiyle kesintisiz ortak olduğu düşünülerek sehven geriye doğru beş yıl kesintisiz şirket ortağı olduğunun beyan edildiği, oysa bu kişinin şirket hisselerinin tamamını 2013 yılında devrettiği ve ortaklıktan ayrıldığı, 2019 yılında tekrar şirket ortağı olduğu, bu nedenle sunulan iş denetleme belgesinin geçerli bir belge olarak değerlendirilemeyeceği iddia edilmiştir.

Söz konusu başvuru üzerine idarece 17.04.2019 tarihli ve 15683 sayılı yazı ile teklif dosyası kapsamında sunulan Ortaklık Durum Belgesini düzenleyen SMMM’den, 23.03.2019 tarihinde düzenlenen Ortaklık Durum Belgesini teyit eden tüm belgelerin idareye gönderilmesi talep edilmiştir.

SMMM tarafından ortaklar pay defteri, 28.02.2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ve 07.02.2019 tarihli 2018 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısı Hazır Bulunanlar Listesi’nin idareye gönderildiği; bu belgelerde yer alan bilgilere göre, 28.02.2013 tarihinde gerçekleşen hisse devri ile Hakan Kalkan’ın 510.000,00 TL tutarındaki 2040 adet payı Abdullah Kalkan’a devrettiği, 07.02.2019 tarihli 2018 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısı Hazır Bulunanlar Listesine göre Abdullah Kalkan’ın 2040 pay; Hakan Kalkan’ın ise 1960 pay karşılığı şirket ortağı olduğunun belirtildiği, bu itibarla idarenin, Abdullah Kalkan’ın beş yıldır kesintisiz olarak şirketin %51’inden fazla hissesine sahip ortağı olduğunu tespit ettiği ve başvuru sahibinin iddiasını yerinde bulmadığı anlaşılmıştır.

Anılan idare kararına karşı başvuru sahibi, iddialarını itirazen şikayet başvurusu olarak Kuruma yöneltmiş, 08.05.2019 tarih ve 2019/UY.IV-560 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Başvurunun reddine” karar verilmesi üzerine, idare istekliyi 10.05.2019 tarihinde sözleşmeye davet etmiş; isteklinin süresi içinde sözleşme imzalamadığı gerekçesi ile geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmiş ve isteklinin İçişleri Bakanlığı tarafından altı ay süre ile tüm ihalelere katılması yasaklanmış; bu sırada isteklinin Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı davada Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin davanın reddine karar vermesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunduğuna ve başvurusundaki usul eksiklerinin Kurum tarafından tamamlatılması gerektiğine karar verildiği görülmüş, Danıştay’ın ilgili kararının gereğini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulunca 24.11.2021 tarih ve 2021/MK-447 sayılı karar alınmış ve başvuru sahibinin usule ilişkin eksiklerini tamamlaması üzerine iddiasının esasına yönelik incelemeye geçilmiş 26.01.2022 tarihli ve 2022/UY.II-147 sayılı Kurul kararı alınmıştır.

26.01.2022 tarihli ve 2022/UY.II-147 sayılı Kurul kararında “www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulamada, 16.02.2016 tarih ve 9012 sayılı ticaret sicil gazetesi uyarınca, Hakan Kalkan’ın şirketin 08.02.2016 tarihli olağan genel kurul toplantısında şirketin tek hissedarı ve tek sahibi olarak üç yıl süre ile şirket yönetim kurulu başkanlığına seçildiği görülmüş olup, SMMM tarafından düzenlenen Ortaklık Durum Belgesi uyarınca, belge düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca Abdullah Kalkan’ın Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu ifadesinin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, bahsi geçen SMMM Gültekin Bayındır tarafından hazırlanan ortaklık durum belgesinde gerçeğe aykırı beyan olduğu anlaşıldığından TÜRMOB’a bildirim yapılması gerekmektedir.

Gelinen bu noktada, Abdullah Kalkan’ın, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren geriye doğru (23.03.2018 ile 23.03.2019 tarihleri arasında) bir yıldır kesintisiz olarak Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip olup olmadığının teyidine ilişkin olarak tüzel kişiden ortakların isimleri, pay durumları, ortaklığa kabul tarihlerine ilişkin bilgilerle birlikte adı geçen şirkete ait pay defteri ve yönetim kurulu karar defterinin tamamı 27.12.2021 tarihli ve 22397 sayılı yazı ile istenilmiştir.

Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. tarafından, Kuruma sunulan 12.01.2022 tarihli yazı ekinde, noter onaylı pay defteri ve yönetim kurulu karar defteri ile ticaret sicili gazetelerine yer verilmiş; sunulan pay defterinin ilgili sayfası incelendiğinde, Abdullah Kalkan’ın, 08.02.2019 tarihinde, sermayesi 3.800.000 TL’ye yükseltilen şirketin 1.938.000 payına (şirketin %51 hissesine) sahip olduğu bilgisinin bulunduğu görülmüştür.

Diğer taraftan, sermaye artırımının gerçekleştiği tarihte Abdullah Kalkan’ın %51 pay sahibi olduğu anlaşılmakla beraber geriye doğru bir yıllık kesintisiz ortaklık yönünden sermaye artırımından önceki dönemde %51 paya sahip olduğuna dair pay defterinde ya da yönetim kurulu karar defterinde herhangi bir kayıt bulunmadığı görüldüğünden; anılanın bu dönemde pay sahibi olup olmadığı veya pay oranı anlaşılamamaktadır.

Bu çerçevede, Abdullah Kalkan’ın, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 23.03.2019 tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde tüzel kişinin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı anlaşılmış; isteklinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, ihalenin üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tüzel kişinin ortaklık durum belgesini düzenleyen meslek mensubunun, gerek teklif dosyası kapsamında sunulan ortaklık durum belgesinde yer alan gerçeğe aykırı beyanı; gerek tüzel kişinin son bir yıllık kesintisiz ortaklık durumunu gösteren ilgili bilgilerin usulüne uygun şekilde pay defteri ya da yönetim kurulu karar defterine kaydedilmemesi gerekçesi ile TÜRMOB’a bildirim yapılması gerekmektedir.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması; SMMM Gültekin Bayındır tarafından hazırlanan ortaklık durum belgesinde gerçeğe aykırı beyan ile tüzel kişinin son bir yıllık kesintisiz ortaklık durumunu gösteren ilgili bilgilerin usulüne uygun şekilde pay defteri ya da yönetim kurulu karar defterine kaydedilmemesi gerekçesi ile TÜRMOB’a bildirim yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. tarafından idareye sunulan ve SMMM tarafından hazırlanan “Ortaklık Durum Belgesi”nde yer alan Abdullah Kalkan’ın şirket ortaklığına ilişkin gerçeğe aykırı beyan ile tüzel kişinin son bir yıllık kesintisiz ortaklık durumunu gösteren ilgili bilgilerin usulüne uygun şekilde pay defteri ya da yönetim kurulu karar defterine kaydedilmemesi gerekçesi incelenmek üzere Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğine (TÜRMOB ) bildirilmesine,” ifadelerine yer verilmek suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine ve Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğine (TÜRMOB ) bildirim yapılmasına karar verilmiştir.

Söz konusu 26.01.2022 tarihli ve 2022/UY.II-147 sayılı Kurul kararı üzerine başvuru sahibi tarafından idareden 28.02.2022 tarihli yazıyla anılan Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmesinin talep edildiği, bahse konu yazıda söz konusu Kurul kararının gereği olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği ve idarece taraflarına maddi ve manevi tazminat ödenmesi gerektiği hususlarına yer verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden 15.03.2022 tarihli ihale komisyonu kararında “Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi (Kısmi) ihalesine ilişkin olarak 26.01.2022 tarihli 2022/UY.II-147 Kamu İhale Kurul Kararı ve Danıştay’ın ilgili kararının gereğini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulunca 24.11.2021 tarih ve 2021/MK-447 sayılı karar doğrultusunda 15.03.2022 tarih ve 12481 sayıh üst yazı ile ihale yetkilisi Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi (Kısmi) ihalesine düzeltici işlem belirlenmesine karar vermiş ve ihale komisyonu 15.03.2022 Salı günü saat:15:00’da yeniden toplanmıştır.

Bunun sonucu olarak ihale komisyonu yeniden toplanmış, 26.01.2022 tarihli 2022/UY.II-147 Kamu İhale Kurul Kararı ve Danıştay’ın ilgili kararının gereğini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulunca 24.11.2021 tarih ve 2021/MK-447 sayılı kararlarında görüldüğü üzere muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı beyan olduğu anlaşılmış olup söz konusu işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında kaldığı, aynı kanunun 58. vd. maddelerine göre işlem yapılmasının uygun olacağı, gerekli işlemlerin ilgili ihale yetkilisince yapılması komisyonumuzca uygun bulunmuştur.” ifadelerine yer verilmek suretiyle başvuru sahibi isteklinin Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunmuş olduğuna ve söz konusu istekli hakkında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen yasaklama işlemlerinin başlatılmasının uygun olacağına karar verildiği, başvuru sahibi isteklinin süresi içinde sözleşme imzalamaması gerekçesi ile idarece 24.06.2019 tarihinde gelir kaydedilmiş olan geçici teminatının ise anılan istekliye iade edilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar sıralandıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” denilmekte olup atıf yapılan kısımda ise “Yasaklar ve ceza sorumluluğu” na ilişkin hükümler yer almaktadır. Bu durumda 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Aynı Kanun’un 10’uncu maddesinde ise, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmektedir. Ancak her iki maddede de bu tür fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği şeklinde bir yaptırım getirilmiş değildir. Kanun’un geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımını düzenleyen maddeleri incelendiğinde, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak fiiller ile bu fiiller dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedileceği husususun herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde açık ve kesin olarak ifade edildiği görülmektedir. Yasak fiil veya davranışlar bakımından 10 ve 17’nci maddelerde ise böyle bir yaptırım öngörülmemiştir. Kanun’un ceza, yasaklama gibi yaptırım içerikli düzenlemelerinin, açıkça hüküm altına alınmış olmadıkça, emsal, kıyas gibi yollarla genişletilmesi mümkün bulunmadığından, ihale sürecinde Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği sadece bu durumdaki isteklilerin ihale dışı bırakılarak haklarında “Kanunun Dördüncü Kısmında” belirtilen yasaklama yaptırımının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. geçici teminatının gelir kaydedilmesinin uygun olmadığı ve anılan istekliye geçici teminatının iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 27.654,00 TL olarak yatırıldığı görülmekle birlikte;) ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarı (1.855.748,15 TL) dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 13.819,00 TL olarak hesaplanmakta olup fazla ödendiği anlaşılan 13.835,00 TL’sının yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.nin geçici teminatının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.