KİK Kararı: 2022/UY.II-536 (27 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/024
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 27.04.2022
Karar No : 2022/UY.II-536 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Güven İnş. Turz Maden Taş. San. Tic. Ltd. Şti. - Yapı Sts İnşaat Taahhüt Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/358641 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Güven İnş. Turz Maden Taş. San. Tic. Ltd. Şti. - Yapı Sts İnşaat Taahhüt Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 20.04.2022 tarih ve 19555 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2022 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/410 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kurul tarafından alınan 23.03.2022 tarihli 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararının sonuç bölümünde “Yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmesine rağmen idarenin aldığı 2 no’lu ihale komisyonu kararında Kurul kararına ve bu Kararın dayandığı mahkeme kararı üzerine yeni değerlendirmede bulunduğu, ihalenin yeniden Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde ” idareler hukuki durumda değişiklik yaratan kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” şeklinde yer alan hüküm gereğince bahse konu Kurul kararının uygulanması ve kesinleşen ihale komisyonu kararının iptal edilmesi gerektiği, kaldı ki idarece anılan istekli tarafından sunulan şikayete konu 10.120.1061-1 poz numaralı “Damperli Kamyon En Az 290 Hp Gücünde” analiz girdisine ilişkin kendi malı olan araçlar için satın alma bedeli üzerinden yapılan açıklamaya ilk kez 2 no’lu ihale komisyonu kararında değinildiği, bu hususun Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. 2 no’lu ihale komisyonu kararı üzerine ihale üzerinde bırakılan Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş tarafından 10.120.1061-1 poz numaralı “Damperli Kamyon En Az 290 Hp Gücünde” analiz girdisine ilişkin kendi malı olan araçlar için satın alma bedeli üzerinden yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.17’inci maddesine aykırı olduğu, anılan maddeye göre resmi rayici olmayan iş makinesine ilişkin herhangi bir hesaplama ve karşılaştırma yapılmadığı,

3. İdarece alınan 2 no’lu ihale komisyonu kararında Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. ile Denkyol İnş. Elek. Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - Mg Yol İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin herhangi bir düzeltici işlem tesis edilmediği bu bağlamda yapılan açıklamaların mevzuata aykırı olduğu şöyle ki,

a) KAM/TEM ile KAM/ÇAL analiz girdilerinde bulunan 290 HP gücünde damperli kamyona ilişkin açıklamaların teknik şartname ve birim fiyat tariflerine uymadığı,

b) KGM/SERİM/F iş kalemini oluşturan analiz girdileri içerisinde 10.110.1003 “Her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı K” ile “nakliye” analiz girdilerinin bulunduğu, anılan istekliler tarafından açıklama istenecek analiz girdileri içinde bulunan “nakliye” analiz girdisi içindeki formülde yer alan 10.110.1003 “her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı K”ya karşılık 427 TL yazılmasına rağmen açıklama istenmeyen analiz girdileri içinde bulunan 10.110.1003 rayicine karşılık 427 TL yazılması yerine 0,01 TL yazılmasının mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenen 10.110.1003 rayicine karşılık 0,01 TL yazılması yerine 427 TL yazılması durumunda KGM/SERİM/F analizindeki tutarın analiz toplamının %3’ünü geçeceğinden anılan analiz girdisinin açıklamada yer alan bütün iş kalemlerinde açıklama istenen analiz girdisi olarak belirlenmesi gerektiği,

c) Ayrıca Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamaların aşağıdaki hususlar bakımında da mevzuata aykırı olduğu şöyle ki,

Birim fiyat tariflerine göre kamyona ait amortisman giderinin KGM/KAMÇAL analiz girdileri içerisinde değil KGM/KAMTEM analiz girdileri içerisinde olduğundan hareketle amortisman hariç giderler (işçilikler hariç) için idarenin belirlediği 10.2512 TL/saat’in altında yapılan açıklamanın uygun olmadığı,

Anılan istekli tarafından KGM/KAMTEM ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde bulunan resmi rayici bulunmayan iş kalemine ilişkin sunulan fiyat teklifi veren firmanın (Umut Yol Asfalt İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş) teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerine konu edilen kamyonun ortalama birim satış tutarının piyasa tutarlarının çok altında olduğu dolayısıyla alım fiyatları karşılaştırıldığında zararına bir ticaretin yürütülemeyeceğinin açık olduğu,

Fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılıp yapılmadığı konusunda idare tarafından araştırma yapılmadığı,

Fiyat teklifi veren firma için ticaret sicili üzerinde yapılan incelemeye göre kullanıcısı olduğu taşıtların defterlerinde amortismana tabi menkul kıymet olarak alındığı, amortismana tabi menkul kıymetlerin 600’lü muhasebe kayıtlarında bulunamayacağı açık olduğundan satış tutarı tespit tutarı arasındaki malların amortismana tabi tutulup tutulmadığına dair inceleme yapılması durumunda bu malların amortismana tabi tutulduğunun görüleceği,

Satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.6) fatura bilgileri tablosunu taşımadığı, imzalayanların noter tasdikli imza beyannamesinin sunulmadığı,

4. Diğer taraftan aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. ile Denkyol İnş. Elektrik Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - Mg Yol İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının açıklamalarında aşağıdaki hususlarda eksiklerin olduğu, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklama talebinin yenilenmesi gerektiği, şöyle ki,

“KGM/Bakım Muhtelif Bakım ve Trafik Güvenliği İşlerinin Yapılması” adlı iş kaleminde birim fiyata dâhil olan drenaj borusunun analiz girdisi içinde bulunmadığı, idare malı yapıştırıcı birim fiyata dâhil iken yapıştırıcının naklinin ve yama yapılacak alandan çıkan malzemenin naklinin analiz girdileri içinde bulunmadığı,

Moloz taş nakli için kullanılan nakliye formülünde karayollarınca yayınlanan fiyat analizleri kitabında Y = (yoğunluk) değeri 1.80 TON /m3 olmasına rağmen idarece Y= değerinin 1.20 TON /m3 olarak belirlendiği,

KGM/KAMÇAL iş kaleminde bulunan kamyon için kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan katsayıların düşük belirlendiği,

KGM/SERİM/F iş kalemi ile KGM/YAMA iş kalemlerinde birim fiyat tarifelerinde olmasına rağmen idare malı yapıştırıcı naklinin analiz girdilerine dâhil edilmediği, KGM/YAMA iş kaleminde yama yapılacak alandan çıkan malzemenin naklinin ve yama malzemesinin vasıtalara yüklenmesinin analiz girdileri içinde bulunmadığı,

KGM/SÜP iş kaleminde birim fiyata dâhil olan trafik tanzim işaretlerinin temin edilerek gerekli trafik güvenliğinin alınmasının analiz girdileri içinde bulunmadığı, KGM 70.016 ve 70.017’nin analiz girdileri içinde trafik işlerine ait girdilerin mevcut olduğu,

KGM/Bakım Muhtelif Bakım ve Trafik Güvenliği İşlerinin Yapılması” adlı iş kaleminin 10.130.1702 rayicine (beton çelik çubuğu düz Ø 8-12 mm) nakliye dâhil edilmesine rağmen 10.130.1703 rayicine (beton çelik çubuğu düz Ø 14-50 mm) ait hiçbir nakliye analiz girdisinin yaklaşık maliyete dâhil edilmediği,

KGM/KAMTEM iş kaleminin birim fiyat tarifinde tüm ekipmanları ile birlikte kamyonun temini ve bekleme masrafları birim fiyat dâhil iken ekipmanın bekleme maliyetinin herhangi bir analiz girdisi bulunmadığı, 290 HP gücündeki kamyonun 120 HP gücündeki kamyon ile karşılaştırıldığında beygir gücüne göre akaryakıt tüketiminin düşük belirlendiği, anılan iş kaleminde bulunan “Özel-1 tuz serpici- kar bıçağı” için yaklaşık 30.000 TL bedel öngörüldüğünün anlaşıldığı, yapılan araştırmada piyasada tuz serpici- kar bıçağının bedelinin bunun 5 katı bedelle temin edilebileceğinin görüldüğü, bu bağlamda idare tarafından yaklaşık maliyeti düşürmek için 1/5 oranında bir bedel alındığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “… İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım İle Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:2020E04-152892 ( - Rutin Yol Bakım ve Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapılması)

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Takriben 1.256 kilometre yolun rutin yol bakım, onarım ile kar ve buz mücadelesi yapılması yapım işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Karayolları 1.Bölge Müdürlüğü 11.(Lüleburgaz), 12.(Mimarsinan) ve 15.(Kırklareli) Şube Şefliği Sorumluluğunda Bulunan ve Mahal Listesinde Belirtilen Devlet ve İl Yolları

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 02.08.2021 tarihinde gerçekleştirilen “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” olduğu, idarece tekliflerin fiyat dışı unsurlarla birlikte değerlendirilmesi neticesinde 07.09.2021 onay tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. AŞ üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Denkyol İnş. Elektrik Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti., Mg Yol İnş. ve Tic. AŞ. İş Ortaklığı olarak belirlendiği,

Akabinde geçerli teklif sahibi Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San Tic. Ltd. Şti, Yapı Sts İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. AŞ. Şti. İş Ortaklığı tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından başvurunun reddedilmesi üzerine Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. AŞ. ile Denkyol İnş. Elekt. Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti., Mg Yol İnş. ve Tic. AŞ. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğuna ve aşırı düşük teklif açıklama talebinin yenilenmesi gerektiğine yönelik iddiaların bulunduğu itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı, söz konusu başvuru neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2084 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararında “…Davacının, c) Ayrıca Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamalardan; ilgili istekli tarafından KGM/KAMTEM ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde bulunan resmi rayici bulunmayan iş kalemine ilişkin sunulan fiyat teklifi veren firmanın (Umut Yol Asfalt İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş) teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerine konu edilen kamyonun ortalama birim satış tutarının piyasa tutarlarının çok altında olduğu dolayısıyla alım fiyatları karşılaştırıldığında zararına bir ticaretin yürütülemeyeceğinin açık olduğu, iddiası bakımından yapılan incelemede;

…

Bakılan davada; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin, teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından kendisinden fiyat teklifi alınan Umutyol Asfalt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin, Ticaret Sicil Gazetesi’nde; şirketin faaliyet konuları arasında kara yolu ile yük taşımacılığı yapmak için gerekli araç makine ve vasıtaları almak satmak yer alsa da; 15.08.2020 tarih ve 31214 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Yönetmelik sonrasında ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti faaliyetini gerçekleştirmek için alınması zorunlu olan yetki belgesinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, dava konusu Kurul Kararında ise bu hususta bir inceleme yapılmadığı gibi bu hususa hiç değinilmeden sadece faaliyet konusu üzerinden açıklama yapıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddine yönelik Kamu İhale Kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin 1-c iddiasının ilgili kısmının iptaline karar verildiği,

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden 16.02.2022 tarihli ve 2022/MK-44 sayılı Kurul kararı ile “… 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1-c) iddiasında yer alan “Ayrıca Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamalardan; ilgili istekli tarafından KGM/KAMTEM ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde bulunan resmi rayici bulunmayan iş kalemine ilişkin sunulan fiyat teklifi veren firmanın (Umut Yol Asfalt İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş) teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerine konu edilen kamyonun ortalama birim satış tutarının piyasa tutarlarının çok altında olduğu dolayısıyla alım fiyatları karşılaştırıldığında zararına bir ticaretin yürütülemeyeceğinin açık olduğu,” kısmının esasının yeniden incelenmesine karar verildiği,

Söz konusu Mahkeme kararı çerçevesinde esas incelemesi yapıldığı, bu kapsamda alınan 23.03.2022 tarihli ve 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararında “… Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından kendisinden fiyat teklifi alınan Umutyol Asfalt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin, tür değişikliği nedeniyle şirketin esas sözleşmesinin yayımlandığı 04 Aralık 2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde; şirketin faaliyet konuları arasında “kara yolu ile yük taşımacılığı yapmak için gerekli araç makine ve vasıtaları almak satmak” ibaresinin yer aldığı ve aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan belgelerde Umut Yol Asfalt İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen 19.08.2021 tarihli ve 2021-GD-1702 sayılı Ticaret Sicil Tasdiknamesi’nde şirketin faaliyet alanının “belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda motorlu kara taşıtı ve motosiklet yakıtının (benzin, mazot, dizel, biodizel, LPG, CNG vb.) perakende ticareti” şeklinde ifade edildiği, ayrıca idarenin aşırı düşük açıklama isteme yazısında 10.120.1061-1 poz numaralı “Damperli Kamyon En Az 290 Hp Gücünde” analiz girdisine ilişkin fiyat teklifi alınarak açıklamada bulunulması durumunda ikinci el motorlu kara ticareti yapılmasına ilişkin yetki belgesi sunulmasının istenilmediği ve ilgili hususun nasıl açıklanması gerektiğine ilişkin herhangi bir kritere de yer verilmediği, buna ek olarak İdari Şartname’nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesinde de ilgili analiz girdisine ilişkin sunulması gereken bir belgenin düzenlenmediği, bu nedenle anılan şirketin söz konusu işler ile iştigal etmesinin önünde yasal bir engelin bulunmadığı, Türk Ticaret Kanunu’nun 331’inci maddesi ve ilgili mevzuat uyarınca ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti faaliyetini gerçekleştirmek için alınması gereken yetki belgesinin bulunmamasının söz konusu iş ile iştigal etmediği sonucunu doğurmayacağı, buna ek olarak anılan istekli tarafından aynı analiz girdisine ilişkin kendi malı olan araçlar için satın alma bedeli üzerinden yapılan açıklamanın da mevzuata uygun olduğu,

Bununla birlikte Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararında yer alan “… Bakılan davada; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin, teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından kendisinden fiyat teklifi alınan Umutyol Asfalt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin, Ticaret Sicil Gazetesi’nde; şirketin faaliyet konuları arasında kara yolu ile yük taşımacılığı yapmak için gerekli araç makine ve vasıtaları almak satmak yer alsa da; 15.08.2020 tarih ve 31214 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Yönetmelik sonrasında ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti faaliyetini gerçekleştirmek için alınması zorunlu olan yetki belgesinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, dava konusu Kurul Kararında ise bu hususta bir inceleme yapılmadığı gibi bu hususa hiç değinilmeden sadece faaliyet konusu üzerinden açıklama yapıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddine yönelik Kamu İhale Kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklindeki gerekçeler dikkate alınarak 02.03.2022 tarihli ve E.2022/3783 sayılı yazı ile görüş alınan Batman Ticaret İl Müdürlüğü’nün cevabi yazısında Umutyol Asfalt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin yetki belgesine sahip olmadığı ve bu sebeple ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti yapamayacağı açıkça ifade edildiğinden başvuru sahibinin anılan iddiasının Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararı doğrultusunda incelendiğinde yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

…

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” ifadelerine yer verildiği,

Ardından idare tarafından 08.04.2022 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı ve kararın 11.04.2022 tarihinde başvuru sahibi istekliye EKAP’tan tebliğ edildiği, anılan kararda “… Bununla birlikte Kamu İhale Kurulunun ilgi (c) de kayıtlı 18.11.2021 tarihinde tebliğ edilen 11.11.2021 gün ve 2021/UY.II-2084 sayılı kararında Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında kendi malı olan araçlar için satın alma bedeli üzerinden yapılan açıklaması ile ilgili olarak "Ayrıca açıklama istenen 1 adet analiz girdisinin (damperli kamyon en az 290 HP gücünde) kendi malı olduğuna ilişkin olarak 23.08.2021 tarihli "Tesis. Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Tespit Raporu"nun sunulduğu, sunulan raporda 2 adet 2016 model 394 BG (beygir) gücünde SCANİA kamyon için “Yukarıdaki listede yer alan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların şirketin aktifinde yer aldığı ve şirketin Batman 2. Noterliğinin 12.02.2015 tarih ve 02456 sayılı yevmiye numaralı demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğu, yasal defter, belge ve kayıt düzenine uygundur.” ifadesine yer verildiği, anılan raporun Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından kaşelenerek imzalandığı, ayrıca söz konusu raporla uyumlu olduğu anlaşılan anılan kamyonlara ilişkin ruhsatların ve e-faturaların sunulduğu." tespiti de yapılmış olmasına rağmen Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 31.01.2022 tarihli E:2021/2512 ve K:2022/233 sayılı kararında bu hususla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmamış olup; doğruluğunun zımnen kabul edildiği düşünülmektedir.

Bu husus İlgi (e) da kayıtlı Kamu İhale Kurulu'nun 30.03.2022 tarihinde tebliğ edilen 23.03.2022 gün ve 2022/UY.II-403 sayılı kararında

“Yapılan incelemede, Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenen “100.120.1061-1 damperli kamyon en az 290 HP gücünde" analiz girdisi için kendi malı olduğuna ilişkin olarak 23.08.2021 tarihli “Tesis. Makine. Teçhizat ve Diğer Ekipmana Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Tespit Raporu"nun sunulduğu, sunulan raporda 06 GA 3071 ile 06 GA 0164 plakalı 2016 model 394 BG (beygir) gücünde SCANIA kamyonlar için “Yukarıdaki listede yer alan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların şirketin aktifinde yer aldığı ve şirketin Batman 2. Noterliğinin 12.02.2015 tarih ve 02456 sayılı yevmiye numaralı demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğu, yasal defter, belge ve kayıt düzenine uygundur.” ifadesine yer verildiği, her iki aracın da fatura giriş bedellerinin 233.000,00 TL olduğu, 06 GA 3071 plakalı kamyonun amortisman tarihinin 09.03.2021. 06 GA 0164 plakalı kamyonun amortisman tarihinin 10.03.2021 olduğu, anılan raporun Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından kaşelenerek imzalandığı, ayrıca söz konusu raporla uyumlu olduğu anlaşılan anılan kamyonlara ilişkin ruhsatların ve e-faturaların sunulduğu tespit edilmiştir.

…

buna ek olarak anılan istekli tarafından aynı analiz girdisine ilişkin kendi malı olan araçlar için satın alma bedeli üzerinden yapılan açıklamanın da mevzuata uygun olduğu, …” şekIinde ifade edilerek isteklinin kendi malı üzerinden yaptığı savunmayı uygun görmüştür.

Sonuç olarak ;

ALPYOL İnş. Ener. Mad. San. Ve Tic. A.Ş.’nin verdiği savunmada

10.120.1061-1- DAMPERLİ KAMYON en az 290 HP GÜCÜNDE analiz girdisi için isteklinin kendi malı olan iş makinesinin satın alma bedeli üzerinden de açıklama yapmış olup;

…

Buna göre;

İstenilecek analiz girdisi olarak belirtilen 10.120.1061-1- DAMPERLİ KAMYON en az 290 HP GÜCÜNDE iş makinesinin resmi rayici bulunmamaktadır.

İstekli tarafından 10.120.1061-1- DAMPERLİ KAMYON en az 290 HP GÜCÜNDE analiz girdisi için isteklinin kendi malı olan iş makinesine ait satın alma bedeli üzerinden yapılmış olup;

Yapılan incelemede analiz girdisine ait 23.08.2021 tarih ve 65 sayılı serbest muhasebeci mali müşavir tespit raporunun ilgili sayfasında 2016 model Scania 394 beygir gücündeki 2 adet araca ait bilgilerin amortisman defterinde kayıtlı olduğu ve her bir aracın tutarı olan 233.000,00 TRY ibaresinin yazıldığı görülmektedir.

İsteklinin söz konusu analiz girdisi için kullandığı 240.000,00 TRY; 233.000.00 TRY’nin üzerindedir.

Ayrıca isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için; serbest muhasebeci mali müşavir onaylı ruhsat ile amortisman defterinde kayıtlı olduğu da Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporuyla da tevsik edilmiştir.

İsteklinin analiz de yer alan 10.120.1061-1- DAMPERLİ KAMYON en az 290 HP GÜCÜNDE pozu için yaptığı açıklama uygundur.” ifadelerine yer verilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak tekrardan Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği,

Akabinde başvuru sahibi tarafından ikinci ihale komisyonu kararı üzerine 20.04.2022 tarihinde doğrudan Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre idarelerin, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

23.03.2022 tarihli ve 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararında ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti faaliyetini gerçekleştirmek için alınması gereken yetki belgesinin bulunmamasının söz konusu iş ile iştigal etmediği sonucunu doğurmayacağı, buna ek olarak anılan istekli tarafından aynı analiz girdisine ilişkin kendi malı olan araçlar için satın alma bedeli üzerinden yapılan açıklamanın da uygun olduğu ifade edilse de Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda yapılan incelemeye istinaden Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiği belirtilerek düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, idare tarafından alınan 08.04.2022 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararında ise 10.120.1061-1- DAMPERLİ KAMYON en az 290 HP GÜCÜNDE analiz girdisine ilişkin kendi malı olan iş makinesine ilişkin açıklamanın 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2084 sayılı ve 23.03.2022 tarihli ve 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararları ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararı doğrultusunda uygun olduğu değerlendirmesinde bulunularak tekrardan Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığının görüldüğü,

Bu kapsamda idarece şikayete konu Kurul kararının sonuç kısmının yanlış uygulandığı anlaşıldığından ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararı kapsamında incelenen 23.03.2022 tarihli ve 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararında aktarılan gerekçeler dikkate alınarak reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Aynı “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 02.08.2021 tarihinde gerçekleştirilen “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” olduğu, idarece tekliflerin fiyat dışı unsurlarla birlikte değerlendirilmesi neticesinde 07.09.2021 onay tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Denkyol İnş. Elektrik Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - Mg Yol İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği,

Akabinde geçerli teklif sahibi Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San Tic. Ltd. Şti. - Yapı Sts İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. Şti. İş Ortaklığı tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından başvurunun reddedilmesi üzerine Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. AŞ. ile Denkyol İnş. Elekt. Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - Mg Yol İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğuna ve aşırı düşük teklif açıklama talebinin yenilenmesi gerektiğine yönelik iddiaların bulunduğu itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı, söz konusu başvuru neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2084 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararında “… Davacının, c) Ayrıca Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamalardan; ilgili istekli tarafından KGM/KAMTEM ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde bulunan resmi rayici bulunmayan iş kalemine ilişkin sunulan fiyat teklifi veren firmanın (Umut Yol Asfalt İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.) teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerine konu edilen kamyonun ortalama birim satış tutarının piyasa tutarlarının çok altında olduğu dolayısıyla alım fiyatları karşılaştırıldığında zararına bir ticaretin yürütülemeyeceğinin açık olduğu, iddiası bakımından yapılan incelemede;

…

Bakılan davada; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin, teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından kendisinden fiyat teklifi alınan Umutyol Asfalt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin, Ticaret Sicil Gazetesi’nde; şirketin faaliyet konuları arasında kara yolu ile yük taşımacılığı yapmak için gerekli araç makine ve vasıtaları almak satmak yer alsa da; 15.08.2020 tarih ve 31214 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Yönetmelik sonrasında ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti faaliyetini gerçekleştirmek için alınması zorunlu olan yetki belgesinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, dava konusu Kurul Kararında ise bu hususta bir inceleme yapılmadığı gibi bu hususa hiç değinilmeden sadece faaliyet konusu üzerinden açıklama yapıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddine yönelik Kamu İhale Kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin 1-c iddiasının ilgili kısmının iptaline karar verildiği,

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden 16.02.2022 tarihli ve 2022/MK-44 sayılı Kurul kararı ile “… 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1-c) iddiasında yer alan “Ayrıca Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamalardan; ilgili istekli tarafından KGM/KAMTEM ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde bulunan resmi rayici bulunmayan iş kalemine ilişkin sunulan fiyat teklifi veren firmanın (Umut Yol Asfalt İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.) teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerine konu edilen kamyonun ortalama birim satış tutarının piyasa tutarlarının çok altında olduğu dolayısıyla alım fiyatları karşılaştırıldığında zararına bir ticaretin yürütülemeyeceğinin açık olduğu,” kısmının esasının yeniden incelenmesine karar verildiği, bunun üzerine 23.03.2022 tarihli ve 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği ve ardından idare tarafından 08.04.2022 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararı alındığı ve kararın 11.04.2022 tarihinde başvuru sahibi istekliye EKAP’tan tebliğ edildiği, başvuru sahibi tarafından 2’nci ihale komisyonu kararı üzerine 20.04.2022 tarihinde doğrudan Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasında aktarılan hususların daha önce 23.03.2022 tarihli ve 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararı kapsamında, 3’üncü ve 4’üncü iddialarında aktarılan hususların ise daha önce 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2084 sayılı Kurul kararı kapsamında incelenerek sonuçlandırılmış olması sebebiyle ilgili iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir hüküm bulunmamakta olup şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği hükme bağlanmış olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle yapılabileceği herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığı, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği anlaşıldığından, söz konusu iddialara yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.