KİK Kararı: 2022/UY.II-462 (6 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/021
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 06.04.2022
Karar No : 2022/UY.II-462
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Arhat Enerji A.Ş. - Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 15. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/293480 İhale Kayıt Numaralı “Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 1 Kısım Şebeke 2 İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 15. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.06.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 1 Kısım Şebeke 2 İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Arhat Enerji A.Ş. - Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı 20.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.09.2021 tarih ve 39991 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 16.03.2022 tarih ve 2022/MK-78 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1433-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından temsile yetkili olunduğunu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin, teklif mektubunu imzalayan kişiler, şirket ortakları ve yönetimdeki görevliler ile ortakların hisse oranlarına ilişkin son durumu ve bu kişilerin TCKN/VKN’lerini göstermediği, imza sirküleri, vekaletname ve imza beyannamelerine bakıldığında teklif mektuplarının yetkisiz kişilerce imzalandığı; vekil edenin imza sirküsüne göre teklif vereni vekil etme yetkisinin bulunmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda ortaklara, ortaklık oranlarına ait bilgilerin, imza sirküleri, vekaletname ve imza beyannamesi bilgilerinin, teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin bilgilerin, VKN bilgisi ile şirketin ortaklık yapısı ve yönetiminde bulunan görevlilerin son durumunu gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları tevsik edici belgelerin hiç beyan edilmediği ya da eksik ve hatalı beyan edildiği, bilgilerdeki tarih, sayı, belgeyi düzenleyen kurum ya da kişinin adı, soyadı veya unvanının eksik veya hatalı olduğu; anonim şirketin yöneticilerine dair bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda yer almadığı, isteklinin e-teklifi kapsamında idarenin talebi üzerine sonradan yazılı olarak sunduğu imza sirküleri, pay defteri, EKAP’a kayıtlı olmayan iş deneyim belgesi, ortaklık tespit belgesi ve yeterlik bilgileri tablosundaki diğer bilgilerin teyit edilmesi amacı ile sunulan belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin birinci fıkrasına göre asıl veya noter onaylı suret şeklinde sunulmadığı, belgelerin her sayfası üzerinde aslı gibidir şerhine yer verilmediği, bu belgelerin tamamının yazıda belirtilen sürede tam ve eksiksiz olarak sunulmadığı, sunulan belgelerin ise yeterlik bilgileri tablosundaki bilgilerle çeliştiği ve sunulan belgelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesindeki yeterlik ve katılım koşullarını karşılamadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin ilgili standart formlara uygun düzenlenmediği; teklif mektubundaki tutarın rakam ve yazı ile birbirine uygun şekilde yazılmadığı; birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu, miktarların değiştirildiği, iş kalemlerinin tamamına yer verilmediği, teklif mektubundaki toplam tutar ile birim fiyat teklif cetvelindeki toplam tutarın birbirinden farklı şekilde yazılması nedeniyle teklif mektubunun hukuken geçersiz olduğu,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin her iki ortağının da anonim şirket olması nedeniyle pay defterine ilişkin bilgilere yeterlik bilgileri tablosunda yer verilmediğinden değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin bilanço oranları ve ciro tutarının istenilen yeterlik kriterini sağlamadığı, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilanço ve ciro bilgilerinin istenilen yıllara ait olmadığı, iş hacmi tutarını kullandığı ortak girişimdeki hisse oranını yeterlik bilgileri tablosunda göstermediği, ciro tutarını göstermek üzere beyan edilen bilgiler ve sunulan faturalardaki işlerin yapım işi olmadığı halde dikkate alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

5. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı, benzer iş grubu dışında kalan kısımlar bulunduğu halde gerekli ayrıştırmanın yapılmadığı, benzer iş kapsamındaki işlerin miktar ve tutarının belgeler üzerinde gösterilmediği, asgari iş deneyim tutarının sağlanmadığı, belgelerdeki kabul tarihi ile ihale ilan tarihi arasındaki sürenin 15 yıldan fazla olduğu, belgelerin standart forma uygun olmadığı belge tutarının hatalı hesaplandığı, fiyat farklarının da bu tutara dahil edildiği, belge tutarları ve toplam bedellerinin ilk sözleşme bedelinin %20 fazlası şeklinde belirlendiği, ortağa ait iş deneyim belgesi kullanıldığı halde yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık süresi ve oranı bilgilerinin hatalı olduğu, yeterlik koşulunun sağlanmadığı, iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmadığı, yeterlik kriterlerinin sağlanmadığı, ortaklık durum belgesinin standart forma aykırı şekilde ve ihale ilk ilan tarihinden önce düzenlendiği, ortaklık durum belgesi kullanılan şirketin kesintisiz şekilde asgari oranda ortağı olduğunu göstermediği, sunulan iş deneyim belgesi ile yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen belgelerin farklı olduğu,

6. İhale üzerinde bırakılan isteklinin bazı iş kalemleri için teklif ettiği tutarların, toplam teklif tutarına oranı asgari ve azami puan aralığında kalmadığı halde, bu iş kalemleri için de puan verilmesinin ve fiyat dışı unsur puanının 50 puan olarak hesaplanmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 20.08.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 24.08.2021 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 24.08.2021 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 01.09.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İtirazen şikayet başvurusunun incelenmesi üzerine alınan 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.II-2055 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması için Ziver İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 27.01.2022 tarihli ve E: 2021/2544, K: 2022/179 sayılı kararı ile “Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı hakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden eksik inceleme yapılması nedeniyle dava konusu işlemin iptaline,
2 ) Diğer kısımlar yönünden davanın reddine,” karar verildiği,

Anılan mahkeme kararının uygulanması için alınan 16.03.2022 tarih ve 2022/MK-78 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2055 sayılı kararının, Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı hakkında Ortaklık Tespit Belgesi iddiasına yönelik yapılan inceleme yönünden “B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.” kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı hakkında Ortaklık Tespit Belgesi iddiası yönünden esasın yeniden incelenmesine,” karar verildiği,

Bunun üzerine 16.03.2022 tarihli ön inceleme tutanağı ile ilgili mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın yeniden incelenmesine geçildiği,

Anlaşılmıştır.

Anılan Mahkeme kararı üzerine, mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah Batur’a ait belgenin kullanılması için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak temsile ve yönetime yetkili olup olmadığı hususu ile sınırlı olarak esas inceleme yapılmıştır.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde, “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

(5) İş deneyim belge tutarlarının;

a) Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1. İki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla,

2. İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla,

olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.

b) Kanunun 20 nci maddesi ile 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1. İki katına kadar olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla,

2. İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla,

olmamak üzere idarece belirlenecek tutardan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

(8) Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, uzmanlık gerektiren kısımlar esas alınarak, konsorsiyum ortağı tarafından birden fazla kısma ya da tek bir aday veya istekli tarafından işin tamamına başvuruda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla her bir kısım için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulabilir.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.

…

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Devlet Su İşleri 15. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/293480 ihale kayıt numaralı "Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 1 Kısım Şebeke 2 İkmal İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak, Arhat Enerji A.Ş. - Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2055 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27.01.2022 tarihli E:2021/2544, K: 2022/179 sayılı kararında “…B) DAVA DİLEKÇESİNDE YER ALAN, İHALELERE YÖNELİK BAŞVURULAR HAKKINDA YÖNETMELİK’İN 18’İNCİ MADDESİ UYARINCA HERHANGİ BİR İNCELEME YAPILMADIĞI İDDİASI YÖNÜNDEN; …

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davalı idarenin itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından da incelemesinin gerektiği, bu incelemede itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Ancak, Danıştay 13. Dairesinin 17.09.2020 tarih ve E:2020/1763, K:2020/2165 sayılı kararında da belirtildiği üzere, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılığın tespit edilmemesi halinde eşit muamele ilkesi çerçevesinde incelenen tüm isteklilere dair tüm değerlendirmelerin Kurul kararına dercedilmesinin gerekmediği, eşit muamele ilkesi çerçevesinde herhangi bir aykırılığın bulunmaması durumunda "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." ibaresine yer verilmesinin yeterli olduğu görülmektedir.

Olayda, dava konusu işlemde "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." gerekçesine yer verildiği görülmektedir.

Ancak, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla aynı gün verilen ve görülmekte olan davada dava konusu olmayan Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararında "İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, söz konusu tablonun “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünün “Ticaret Sicili Bilgileri” kısmının “Ortaklara Ait Bilgiler” satırında “Feyzullah BATUR, 10*********, %51, Deniz SATILMIŞ 22*********, %49 Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.” bilgilerinin beyan edildiği görülmüş, gerçek kişi olan ortağa ait T.C. kimlik numarası ile ortaklık oranı bilgilerinin beyan edildiği anlaşılmıştır. “Yöneticilere ait bilgiler” satırlarında sırasıyla “Deniz SATILMIŞ 22*********, Yönetim Kurulu Başkanı”, “Feyzullah BATUR Yönetim Kurulu Üyesi” bilgilerinin beyan edildiği, görülmüştür. Söz konusu tablonun “Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin Tarihi, Sayısı ve Sicil Müdürlüğü” satırlarında ise sırasıyla “20.05.2020, 10331, ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ”, “15.05.2020, 10079, ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ”, “20.12.2019, 9977, ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” “30.05.2019, 9840 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 24.05.2019, 9836 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 22.05.2018, 9583 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 02.10.2017, 9420 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 13.09.2017, 9407 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” “19.07.2017, 9370 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 12.07.2017, 9365 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 15.02.2016, 9011 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” beyanlarının yer aldığı, “Pay defteri” satırında ise “10.02.2016, 02836 ANKARA 6. NOTERLİĞİ” bilgilerinin beyan edildiği görülmüştür. İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi uyarınca Feyzullah Batur adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 13.12.2018 tarih ve 25435-Y-KD-277-1 numaralı iş denetleme belgesinin beyan edildiği, söz konusu iş denetleme belgesinin “Batman Sağ Sahil Sulaması İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, Feyzullah Batur’un görev unvanının Şantiye Şefi olarak belirtildiği, işin geçici kabul tarihinin 29.12.2014 olduğu, ilgilinin 23.02.2009-29.12.2014 tarihleri arasında görev yaptığı, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 5.975.552,73 TL olduğu belirlenmiştir. Anılan isteklinin pilot ortağı Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.nin % 51 ortağı olan Feyzullah BATUR’a ilişkin iş denetleme belgesini kullanmış olması nedeniyle yeterlik bilgileri tablosunun Ortaklık Tespit Belgesi satırında “03.03.2016 TARİHİNDEN İTİBAREN KESİNTİSİZ, 51%” bilgisinin beyan edildiği, idarenin talebi üzerine, ilgili meslek mensubu tarafından düzenlenen belge düzenleme tarihi 10.09.2021 olan Standart Form-KİK031.1/Y ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerin yer aldığı Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısının 15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi olarak belirtildiği, belge üzerinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Medsan Enerji ve Madencilik A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanının bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu 15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil edilen hususların “Yönetim Kurulu/yetkililer” olduğunun görüldüğü, tescile delil olan belgelerin ise “Ankara 56. Noterliğinin 11.05.2020 tarih ve 5813 sayı ile tasdikli, karar; Ankara 56. Noterliğinin 11.05.2020 tarihli 5812 sayı ile tasdikli Toplantı tutanağı, 08.05.2020 tarihli 2020/02 sayılı yönetim kurulu kararı, 30.01.2020 tarih 04917 sayı ile tasdikli, karar; ” olduğunun belirtildiği, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nin Yönetim Kururlu/Yetkililer başlığında “108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR’un 08.05.2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak seçilmiştir.” ve “108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR 1 yıl için Yönetim Kurulu Başkan vekili olarak seçilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Anılan Gazete’nin Görev dağılımındaki değişiklikler başlığı altında “Daha önce (Teknik Müdür) temsile yetkili görevi olan 108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR’un önceki bu görevi sona ermiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.ye ilişkin www.ticaretsicili.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan incelemede; ihale tarihi sonrasında yayınlanan 04.11.2021 tarihli ve 10444 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde “...108*****46KimlikNoluAnkara /Çankaya adresinde ikamet eden Feyzullah BATUR 27.09.2022 tarihine kadar Temsile Yetkili olarak seçilmiştir. Yetki Şekli : Sınırlı Yetki (İç Yönergede Belirtilen şekilde Yetkilendirilmiştir. İç Yönergenin Yayınlandığı TTSG tarih ve sayısı: 01.11.2021 10441” bilgilerinin yer aldığı, 01.11.2021 tarihli ve 10441 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde B grubu imza yetkisinin tanımlandığı ve “...4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda hiçbir sınırlama olmaksızın temsil ve yönetime yetkili kılınmıştır.” bilgilerinin yer aldığı görülmüştür. a) Standart Form KİK031.1/Y ortaklık tespit belgesinin 2 nolu dipnotunda “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.”, 3 nolu dipnotunda “İş deneyim belgesi kullanılacak ortağın, en az bir yıldır başvuru sahibi tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” açıklamasına yer verilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Şirketlere ilişkin Dördüncü kısmının “Tescil ve ilan” başlıklı 373’üncü maddesinde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline vereceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, 6102 sayılı Ticaret Kanunu’nun 373’üncü maddesi uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının, tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğunun hüküm altına alındığı, temsil ve yetki durumunun da Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edildiği tarih itibarıyla yürürlüğe gireceği belirtildiğinden, anonim şirketlerde temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin açıklayıcı değil, kurucu nitelikte olduğu anlaşılmıştır. 15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Görev dağılımındaki değişiklikler başlığı altında “Daha önce (Teknik Müdür) temsile yetkili görevi olan 108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR’un önceki bu görevi sona ermiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup anılan şahsın temsile yetkili görevinin 15.05.2020 tarihi itibarıyla sona erdiği anlaşıldığından, Ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerin yer aldığı Ticaret Sicil Gazetesinin tarih ve sayısının 15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi olarak belirtildiği, standart formun ilgili cümlesindeki “...düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Medsan Enerji ve Madencilik A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadesinin dayanaktan yoksun olduğu ve iş denetleme belgesi kullanılan kişinin belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığı, yukarıda yer verilen tespitten anlaşıldığı üzere iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un ihale tarihi sonrasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili kılındığı görüldüğünden başvuru sahibinin (a) iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle Medsan Enerji İnş. ve Tur. A.Ş.- Arhat Enerji A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği şeklinde 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği görülmektedir.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede, itirazen şikayet başvurusunda bulunan en avantajlı ikinci teklif sahibi dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca dava konusu ihalede de aynı iş denetleme belgesinin kullanıldığı görülmektedir.

Diğer taraftan, savunma dilekçesinde; "itirazen şikayet başvuru dilekçesinde (5 no.lu iddia) konuya ilişkin olarak çok genel nitelikli birçok iddiaya yer verildiği, bu iddiaların somut gerekçelerine ve dayanaklarına yer verilmediği, dolayısıyla dava konusu Kurul kararında genel nitelikli iddialar kapsamında inceleme yapıldığı, 2021/UY.I-2039 sayılı Kurul kararına konu itirazen şikayet dilekçesinde ise somut bir şekilde bu iddiaya yer verildiği ve incelemenin somut iddialar üzerinden yapıldığı dikkate alındığında dava konusu Kurul kararında eksik inceleme yapıldığı iddiasının yerinde olmadığı" ileri sürülmekte ise de; itirazen şikayet dilekçesinde "ortağa ait iş deneyim belgesi kullanıldığı halde yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık süresi ve oranı bilgilerinin hatalı olduğu, yeterlik koşulunun sağlanmadığı, yeterlik kriterlerinin sağlanmadığı, ortaklık durum belgesi kullanılan şirketin kesintisiz şekilde asgari oranda ortağı olduğunu göstermediği" gibi somut iddialara yer verildiği, davalı idarece bu iddiaların incelenmesinin gerektiği, nitekim dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında da söz konusu hususların ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı yönünden incelendiği görülmektedir.

Bu durumda, itirazen şikayet başvurusunda bulunan en avantajlı ikinci teklif sahibi dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca dava konusu ihalede kullanılan iş denetleme belgesi ile dava konusu olmayan Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararında incelenen ihalede dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca kullanılan iş denetleme belgesinin aynı olduğu, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla aynı gün verilen ve görülmekte olan davada dava konusu olmayan Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararında "standart formun ilgili cümlesindeki “...düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Medsan Enerji ve Madencilik A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadesinin dayanaktan yoksun olduğu ve iş denetleme belgesi kullanılan kişinin belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığı, yukarıda yer verilen tespitten anlaşıldığı üzere iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un ihale tarihi sonrasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili kılındığı görüldüğünden başvuru sahibinin (a) iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle Medsan Enerji İnş. ve Tur. A.Ş.- Arhat Enerji A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği şeklinde 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmişken, dava konusu işlemde "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." gerekçesine yer verildiği, dolayısıyla görülmekte olan davada dava konusu olmayan Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararı incelendiğinde görüldüğü üzere davalı idarece dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olup olmadığının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden incelenmediği, dolayısıyla eksik inceleme yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, mahkememizce verilen bu kararın Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı'nın doğrudan değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğurmadığı, dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olup olmadığının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden davalı idarece inceleneceği, dava konusu olmayan Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararıyla aynı kanaate varılabileceği gibi Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararına karşı dava açılmışsa mahkemelerce verilen karara göre de harekete edilebileceği, bu hususun davalı idarenin takdir yetkisinde olduğu, diğer taraftan davalı idarece İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden eksik inceleme yapılmışken ve Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararı dava konusu da değilken, dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olup olmadığının doğrudan mahkememizce incelenmesinin de mümkün olmadığı, zira bu halde idari işlemin hukuki denetimi değil doğrudan idari işlem niteliğinde karar verilmesi sonucunun doğacağı da açıktır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden 16.03.2022 tarih ve 2022/MK-78 sayılı Kurul kararı ile

“1- Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2055 sayılı kararının, Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı hakkında Ortaklık Tespit Belgesi iddiasına yönelik yapılan inceleme yönünden “B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.” kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı hakkında Ortaklık Tespit Belgesi iddiası yönünden esasın yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.

Bunun üzerine, mahkeme kararında belirtilen gerekçe ile sınırlı olarak Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı’nca iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah Batur’a ait belgenin kullanılması için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak temsile ve yönetime yetkili olup olmadığı hususuna ilişkin olarak esas inceleme yapılmıştır.

Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararında, “…dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olup olmadığının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden davalı idarece inceleneceği, dava konusu olmayan Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararıyla aynı kanaate varılabileceği gibi Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararına karşı dava açılmışsa mahkemelerce verilen karara göre de harekete edilebileceği, bu hususun davalı idarenin takdir yetkisinde olduğu, diğer taraftan davalı idarece İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden eksik inceleme yapılmışken ve Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararı dava konusu da değilken, dava dışı Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığınca iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olup olmadığının doğrudan mahkememizce incelenmesinin de mümkün olmadığı,” denilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararına karşı açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin aldığı E: 2021/2553 K: 2022/73 sayılı ve 27.01.2022 tarihli kararında, “…Feyzullah Batur'un 14/09/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, temsil yetkisinin olup olmadığı yönünden durum değerlendirildiğinde; 15/05/2020 tarihli, 10079 sayılı Ticaret sicili Gazetesi'nde yayınlanan ilanda Feyzullah Batur'un 3 yıllığına yönetim kurulu üyesi olarak ve 1 yıllığına ise yönetim kurulu başkan vekili olarak seçildiği, buna karşın aynı ilanda Teknik Müdür görevinin sonlandırıldığı, 04/11/2021 tarihli gazete ile de tekrar kendisine (B) grubu Müdür yetkisinin verildiği görülmüş olup, yukarıda aktarılan Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca Anonim şirketin, yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağı, Anonim şirketin esas sözleşmesinde aksi öngörülmemiş ise veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisinin çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna ait olduğu açık olarak düzenlendiği ayrıca dava dilekçesinde de davacılar tarafından Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.’nin esas sözleşmesinde de aksi yönde bir hüküm bulunmadığı, şirketin yönetim kurulu üyesi Feyzullah Batur’un 08/05/2023 tarihine kadar, diğer üye Deniz Satılmış ile birlikte şirketi en geniş anlamda temsil ve yönetime müştereken yetkili olduğu hususunun ifade edildiği, bu çerçevede ortak imza ile ihaleye ilişkin işlemleri gerçekleştirdikleri, Feyzullah Batur’un ihale sürecinde yönetim kurulu üyeliğinin sonlandırıldığına veya esas sözleşmesinde yönetim kurulu üyelerinin yetkilerinin sınırlandırıldığına ilişkin bir belge de dosyaya sunulmadığından, şirketi yönetim kurulu üyesi olarak temsil etme yetkisine haiz Feyzullah Batur’un, temsil yetkisi bulunmadığından bahsedilemeyeceğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 11/11/2021 tarihli, 2021/UY.I-2039 sayılı dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” şeklindeki gerekçe ile Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararı iptal edilmiştir.

Anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere alınan 02.03.2022 tarih ve 2022/MK-63 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “… 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.I-2039 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinden mahkeme kararında belirtilen hususla sınırlı olarak yapılan incelemede; Arhat Enerji A.Ş.-Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı’nın, özel ortağı Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik etmek üzere anonim şirketin ortağı Feyzullah Batur’un iş denetleme belgesinin ve ortaklık tespit belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Mevzuat uyarınca tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren “ortaklık tespit belgesi”nin sunulmasının zorunlu olduğu; Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerektiği anlaşılmıştır.

Buna göre, Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. adına iş deneyimini göstermek üzere iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah Batur’un tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğunun gösterilmesi için yeminli mali müşavir tarafından, ihale ilk ilan tarihi olan 01.06.2021’den sonra 29.06.2021 tarihinde düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır (29.06.2021-29.06.2020 aralığında) kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulduğu ve meslek mensubu tarafından düzenlenmiş ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

İncelenen ortaklık tespit belgesinde, Feyzullah Batur’un temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin yer aldığı ticaret sicil gazetesi “15.05.2020 tarih ve 10079 sayı 224. Sayfa” olarak belirtilmiş olup, ihale işlem dosyasında bulunan söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi örneği incelendiğinde, şirkete ait ilanın “Yönetim kurulu/yetkililer” başlığı altında; Feyzullah Batur'un 08 Mayıs 2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak ve 1 yıllığına da yönetim kurulu başkan vekili olarak seçildiği bilgilerinin tescil edildiği; “Görev dağılımındaki değişiklik” başlığı altında ise buna karşın aynı ilanda Teknik Müdür görevinin sonlandırıldığı, “Daha önceden (Teknik Müdür)” temsile yetkili görevi olan Feyzullah Batur’un önceki bu görevi sona ermiştir.” denildiği görülmüştür.

Bu ilandan önceki 30.05.2019 tarih ve 9840 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki ilanda aksi karar alınıncaya kadar Feyzullah Batur’un (Teknik Müdür) Temsile Yetkili olarak seçildiği ve münferiden temsile yetkili olduğu tespit edilmiş olup yukarıda belirtilen ve mahkeme kararında da konu olan 15.05.2020 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ilanında sonlandırılanın Teknik Müdür olarak münferiden temsile yetkili olma durumu olduğu; yönetim kurulu üyeliğinin sonlandırılmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, 29.06.2021-29.06.2020 aralığındaki, 20.05.2021 tarih ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Yönetim Kurulu Başkan Vekilliği görevinin sona erdiği belirtilmiş olup yönetim kurulu üyeliğinin sonlandırılmadığı anlaşılmıştır.

Bu tespitler doğrultusunda, anonim şirketin yönetim kurulu üyesi Feyzullah Batur’un 08/05/2023 tarihine kadar, diğer üye Deniz Satılmış ile birlikte şirketi en geniş anlamda temsil ve yönetime müştereken yetkili olduğu bu çerçevede ortak imza ile ihaleye ilişkin işlemleri gerçekleştirdikleri; Feyzullah Batur’un sona eren görevinin temsile yetkili teknik müdürlük görevi ve Yönetim Kurulu Başkan Vekilliği görevleri olduğu; dolayısıyla Feyzullah Batur’un yönetim kurulu üyesi olarak diğer Yönetim Kurulu Başkanı Deniz Satılmış ile müşterek imza ile tüzel kişiliği temsile yetkili olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca inceleme sürecinde; itirazen şikayet konusu ihalede geçerli teklif sahibi istekli statüsündeki Ziver İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan 16.03.2022 ve 25.03.2022 tarihli dilekçeler ile Arhat Enerji A.Ş.- Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Arhat Enerji A.Ş.nin iş deneyim belgesini kullandığı Ali İhsan Yıldırım’ın ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde şirketi temsil ve yönetime yetkili olmadığı yönünden daha önce alınmış Kamu İhale Kurulu kararlarının dikkate alınması talep edilmekle birlikte yapılan mahkeme kararındaki hususla sınırlı incelemenin dayanağı olan mahkeme kararında bu husus bulunmadığından bu konuda değerlendirme yapılmamıştır.

Buna ilaveten, özel ortak Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 25.03.2022 tarihinde sunulan dilekçesinde ise, Feyzullah Batur’un teknik müdürlük görevinin sona erdiğine ilişkin 15.05.2020 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki ilanın sehven yayınlandığına ilişkin 30.12.2021 tarih ve 10484 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 611-612. sayfalarındaki düzeltme ilanı bilgisi verilmiş olmakla birlikte, söz konusu itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi üzerine alınan 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.II-2055 sayılı Kamu İhale Kurulu kararından sonra oluşan bir durumun mevcut yeniden incelemede dikkate alınması uygun bulunmadığından, ihale işlem dosyasında bulunan verilerle değerlendirme yapılmış; sunulan belge incelemeye esas alınmamıştır.

Mahkeme kararında belirtilen hususlarla sınırlı yapılan inceleme sonucunda ve bu esas incelemenin dayanağı olan Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27.01.2022 tarihli E:2021/2544, K: 2022/179 sayılı kararında dikkate alınabileceği belirtilen 11.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2039 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline ilişkin Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin E: 2021/2553 K: 2022/73 sayılı ve 27.01.2022 tarihli kararının gerekçeleri de dikkate alınarak Feyzullah Batur’un iş denetleme belgesinin incelenen ihalede Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. adına iş deneyimini göstermek üzere kullanılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.