KİK Kararı: 2022/UY.II-373 (16 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/017
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 16.03.2022
Karar No : 2022/UY.II-373
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/548489 İhale Kayıt Numaralı “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 01.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.04.2020 tarih ve 18235 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 02.02.2022 tarihli ve 2022/MK-31 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/703-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, aşırı düşük teklif açıklamalarının idare tarafından,

a) “S4 ve S6 poz analizlerinin açıklama istenen alt analizinde “C 30/37 beton harcı, HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” pozunda istekli tarafından Elazığ ilinde bulunan AHZ İnş. Mad. Yap. Kim. San. ve Tic. A.Ş. firmasından fiyat teklifi alınmıştır. İhale konusu işin Eskişehir ili Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolunda gerçekleşeceğinden Elazığ’dan beton taşımanın hayatın olağan akışına uygun olmayacağı ve aynı zamanda betonun taşınması sırasında geçen zamanda hazır betonun mukavemetini alacağı da söz konusu olduğu tespit edilmiştir.” şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği, alınan teklife nakliye giderinin dahil olduğu, açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin üçüncü kişilerden alınacak fiyat tekliflerinin işin yapılacağı yerde faaliyet gösteren firmalardan alınması gerektiğine dair bir mevzuat hükmü olmadığı, açıklamanın mevzuata uygun olduğu,

b) ”T1 poz numaralı iş kaleminin “Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için) ” pozu için istekli tarafından fiyat teklifi alınarak açıklama yapılmıştır. Aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurumu birim fiyatlarının kullanılabileceği, istekli tarafından ise “Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)” pozu için istekli tarafından Emirpet İnş. ve Tic. A.Ş. firmasından fiyat teklifi alındığı amortisman girdisinin fiyat teklifi alınarak açıklanabilmesine izin veren mevzuat hükmü bulunmadığından söz konusu makine için yapılan açıklamanın bu yönüyle uygun olmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca, T1 poz numaralı iş kaleminin “Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)” pozu için istekli tarafından kendi malı olan Atlas Corpo model T35 tipi Min 52,2 KW 70 HP - Maks. 170 KW 228 HP motor gücündeki makine ile teklif alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmıştır. Ancak “Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)” pozundaki paletli delgi makinesi ile isteklinin sunmuş olduğu paletli delgi makinesinin aynı makine olmadığı, motor güçlerinin faklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı tespit edilmiştir. Yine, T1 poz numaralı iş kaleminin “Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)" pozu için istekli tarafından Emirpet İnş. ve Tic. A.Ş. firmasından fiyat teklifi alınmıştır. Yapılan incelemede Emirpet İnş. ve Tic. A.Ş. firmasına ait Ticaret Sicil Gazetesinde firmanın faaliyet alanında iş makinesi satışının olmadığı tespit edilmiştir.” şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği, Kamu İhale Genel Tebliğinde aşırı düşük tekliflerin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanamayacağına dair bir düzenleme yer almadığı, alınan fiyat teklifinin mevzuatta aranan koşullara uygun olduğu, Emirpet İnş. ve Tic. A.Ş. firmasına ait Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, inşaat taahhüt alanında faaliyet gösteren bir firma olduğu, makine alımı yapabilen bir firmanın doğal olarak satışını da yapabileceği, söz konusu firmanın Anonim Şirket olduğu ve ticari hayatta her alanda faaliyet gösterebileceği,

c)S4 poz numaralı iş kaleminde “Çam kerestesi (II. sınıf) (TS 1265) (TS EN 844-6, 9, 12) (TS EN 1309-1, TS EN 1310, TS EN 1311, TS EN 1313-1,
2 ) ” pozu için istekli tarafından fiyat teklifi alınarak sunulan 650 TL/m3 çam kerestesi bedelinin; İdaremizce yapılan piyasa araştırmalarında Çam kerestesi (II. sınıf) fiyatlarının 2.000,00 TL/m3 ile 2.400,00 TL/m3 arasında olduğu görülmüştür. İstekli tarafından sunulan 650 TL/m3 gerçek piyasa koşullarını yansıtmadığı, çam kereste bedelini tevsik için sunulan belgelerde yer alan bedelin piyasanın gerçekleriyle örtüşmediği bu itibarla şeklen, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun açıklama yapılmış olmasının hayatın gerçeklerinin önüne geçemeyeceği ve İdarece ihale dokümanında belirtilen özellik ve miktardaki Çam kerestesi (II. sınıf)’nın bu fiyatlara alınmasının mümkün olmayacağı sonucuna varılmıştır.” şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği ancak açıklamalar kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun şekilde hazırlanıp sunulmasının yeterli olduğu, ilgili açıklamaların hayatın olağan akışını yansıtmadığı gerekçesi ile uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının, kamu ihale mevzuatında yer alan ilgili hükümler ile dilekçesinde yer verilen kurul ve mahkeme kararları dikkate alındığında hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1051 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Sürece ilişkin olarak alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-286 sayılı Kurul kararında “Davacı Kayahan İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1051 sayılı kararının iptali talebiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 18.12.2020 tarih ve E:2020/1819, K:2020/2253 sayılı kararı ile "dava konusu işlemin iptaline" karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulunun 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-298 sayılı kararı ile 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1051 sayılı kararının (a) ve (b) bölümlerinde yer alan iddialar ile ilgili kısmının iptaline, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 17.03.2021 tarih ve E:2021/242, K:2021/987 sayılı kararı ile Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 18/12/2020 tarih ve E:2020/1819, K:2020/2253 sayılı kararının, davacının "S4 ve S6 poz alt analizlerinde kullanılan "C 30/37 beton harcı, hazır beton harçları (TS EN 206-1)" pozu için Elazığ'da bulunan üçüncü kişiden alınan fiyat teklifinin mevzuata uygun olduğu" iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığı gerekçesi ile davacının iddiasının (a) bölümü yönünden onanmasına karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesi’nin anılan kararında, davacının "T1" poz numaralı iş kaleminin "Paletli delgi makinesi (112 kW-152HP-2500 rpm) (ankraj zemin çivisi, bulon, barbakan deliği delinmesi için)" pozu için üçüncü kişiden alınan fiyat teklifi ile yapılan açıklamanın mevzuata uygun olduğu" iddiasına yönelik olarak yapılan inceleme de ise “Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında paletli delgi makinesi (112 kW-152HP-2500 rpm) (ankraj zemin çivisi, bulon, barbakan deliği delinmesi için)" pozu için Emirpet İnş. ve Tic. A.Ş. firmasından alınan 510.000-TL tutarlı fiyat teklifi sunulduğu, idare tarafından 18/03/2020 tarihli yazı ile anılan makinenin özellik ve kapasitelerinin yer aldığı ruhsat, yevmiye defterleri, satış kayıtlarına ait faturalar vb. belgelerin istenmesi üzerine, davacı tarafından Atlas Corpo model T35 tipi Min 52,2 KW 70 HP - Maks. 170 KW 228 HP motor gücündeki makineye ilişkin teknik belge ile anılan makineye ilişkin 19/06/2019 tarihli faturanın sunulduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle, her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, "idare tarafından istenilen makinelerin özellikler bakımından daha üst seviyede olmasının ve bu yönde seçenekler sunulmasının, bu makinelerin idare tarafından istenilen özellikleri karşılamadığı anlamına gelmeyeceği" yönünde gerekçelere yer verilmişse de, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere gönderilen ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmiş teknik özelliklerin de yer aldığı analizlerdeki miktarların ve belirlenen teknik özelliklerin isteklilerce değiştirilemeyeceği, aksi yaklaşımın aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılma amacına ve ihalelere hakim olan temel ilkelere uygun olmayacağı, bu itibarla, analiz formatında yer alan farklılaştırmanın kabul edilemeyeceği açık olduğundan, İdare Mahkemesi kararında yer verilen değerlendirmelerde hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bu çerçevede dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde, idare tarafından açıklanması istenen "T1" poz nolu iş kalemi girdileri arasında yer alan paletli delgi makinesi için teknik özelliğin 112 kW-152HP-2500 rpm olarak belirlendiği, davacının anılan iş kaleminin analizinde kullandığı ve daha sonra idarenin talebi üzerine teknik özelliklerine ilişkin belgeleri sunduğu makinenin Min 52,2 KW 70 HP - Maks. 170 KW 228 HP motor gücünde olduğu, bu durumda, idarenin talep ettiği paletli delgi makinesiyle davacının analizlerinde kullandığı makinenin aynı teknik özelliklere sahip olmadığı görülmektedir.

Her ne kadar Tebliğ'in 45.1.13. maddesine göre isteklilerin analizlerine dayanak olarak üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerini sunmaları mümkün ise de, anılan fiyat teklifinin idarenin özelliklerini belirlemiş olduğu iş kalemine uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle, teknik özelliklerine, isteklilere verilen analiz formatında açıkça yer verilen iş makinesiyle aynı teknik özelliklere sahip olmayan iş makinesine dair alınan fiyat teklifinin ve buna dayanılarak yapılan açıklamanın geçerli olmadığı da açıktır.

Bu itibarla, davacının "T1" poz nolu iş kalemi girdileri arasında yer alan paletli delgi makinesi için belirlenen teknik özelliklerden faklı nitelikte iş makinesiyle açıklama yapmış olduğu sabit olduğundan, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesi ile davacının iddiasının (b) bölümü yönünden bozulmasına kesin olarak karar verilmiştir.

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-298 sayılı kararının başvuru sahibinin iddiasının (b) bölümü ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1051 sayılı kararının (b) bölümünde yer alan iddialar ile ilgili kısmının hukuki geçerliliğini koruduğuna, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” şeklinde karar verildiği,

Bu kez Davacı Ege Asfalt Mad. İnş. Nak. San. Tic. A.Ş tarafından anılan Kurul kararının hukuki geçerliliğini koruyan (b) bölümünün, eşit muamele ilkesi açısında da incelenmesi gerektiği talebi ile ilgili bölümün iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 21.09.2020 tarih ve E:2020/1760, K:2020/1504 sayılı kararı ile “davanın ehliyet yönünden reddine” karar vermesi üzerine temyiz yoluna gidilmiş ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.11.2021 tarihli ve E:2020/3606, K:2021/3903 sayılı kararı ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararının bozulması, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesi üzerine alınan 06.01.2022 tarihli ve E:2021/2626, K:2022/38 sayılı Ankara 11. İdare Mahkemesi kararında “Karayolları Genel Müdürlüğü, 4. Bölge Müdürlüğü'nce 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi" ihalesinin davacı şirket ve davacı şirketin ortağı olduğu Söğüt İnş. Taah. Petrol Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, söz konusu ihaleye katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan Kayahan İnş. Taah. San. Ve Tic. San. A.Ş.'nin teklifinin, aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinden sonra idarece yapılan değerlendirme sonucunda teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine, yapılan itirazen şikayet başvurusunun, aşırı düşük teklif açıklamasının ve nihayetinde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ihale işlemlerinin incelenerek sonucu itibariyle itirazen şikayet başvurusunun 2020/UY.II-1051 sayılı Kurul kararı ile reddine karar verildiği, davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kanunun amir hükümleri gereğince eşit muamele ilkesi yönünden aşırı düşük teklif açıklaması sunan tüm isteklilerin aynı nitelikteki belgelerinin incelenerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar alındığı ve diğer aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu makinalara yönelik belgelerin incelenmediği, adı geçen iş ortaklığınca yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının eşit muamele ilkesi çerçevesinde diğer aşırı düşük teklif açıklaması yapan tüm isteklilerin makinalarının da incelenerek karar verilmesi gerekirken bu istekliler yönünden inceleme yapılmamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 2020/UY.II-1051 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlıkta; Karayolları Genel Müdürlüğü, 4. Bölge Müdürlüğü'nce 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi" ihalesinin davacı şirket ve davacı şirketin ortağı olduğu Söğüt İnş. Taah. Petrol Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, ardından ihaleye istekli olarak katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan Kayahan İnş. Taah. San. Ve Tic. San. A.Ş.'nin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif açıklamalarının (araçlara ilişkin 2.iddiası) idare tarafından; "b) "TI poz numaralı iş kaleminin "Paketli delgi makinesi (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon barbakan, deliği delinmesi için) "pozu için istekli tarafından fiyat teklifi alınarak açıklama yapılmıştır. Aşırı düşük telif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurumu birim fiyatlarının kullanılabileceği, istekli tarafından ise "Paletli delgi makinesi (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)" pozu için istekli tarafından Emirpet İnş. ve Tic. A.Ş. firmasından fiyat teklifi alındığı amortisman girdisinin fiyat teklifi alınarak açıklanabilmesine izin veren mevzuat hükmü bulunmadığından söz konusu makine için yapılan açıklamanın bu yönüyle uygun olmadığı tespit edilmiştir. T1 poz numaralı iş kaleminin "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" pozu için istekli tarafından kendi malı olan Tamrock Ranger model 700 tipi 145 KW motor gücündeki maineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmıştır. Ancak "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)" pozundaki paletli delgi makinesi ile isteklinin sunmuş olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı tespit edilmiştir." şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği, Kamu İhale Genel Tebliğinde aşırı düşük tekliflerin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanamayacağına dair düzenleme bulunmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kurumun dava konusu edilen 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1054 sayılı kararıyla, itirazen şikayete konu ikinci iddia yönünden; "Bu çerçevede söz konusu analiz girdisi için başvuru sahibi tarafından, -kamu rayiç fiyatlarından daha düşük bedel içerir- üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yapılması hususu ile, daha sonra idarenin talebi üzerine sunulan belgelerde farklı güç ve teknik özelliklere sahip bir iş makinesi ile açıklama sunulması hususları birlikte değerlendirildiğinde (farklı teknik özelliklere sahip bir aracın harcayacağı yakıt miktarı ve makinenin 1 saatlik çalışma maliyeti hesabında kullanılan katsayıların -yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta vb.- değişeceği düşünüldüğünde) başvuru sahibi isteklinin (b) bölümünde yer alan iddiasının yerinde bulunmadığı"na karar verilerek, iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş olup, davacı şirket tarafından, bahse konu Kurul kararında, davaya konu ihale kapsamında aşırı düşük teklif değerlendirmesinde, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliler hakkında da inceleme yapılarak aşırı düşük teklif açıklamalarının Kurul kararı ile de uygun bulunmamasına karar verilmesi gerektiğinden, diğer bir ifade ile ihaleye katılan tüm isteklilerin makinelerinin de incelenerek karar verilmesi gerektiğinden bahisle Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Uyuşmazlık, davalı idare tarafından, ihaleye geçerli teklif veren isteklilerin fiyat tekliflerinin eşit muamele ilkesi kapsamında incelenip incelenmeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.

Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bakılan davada, davalı idarece eşit muamele ilkesi yönünden dava konusu Kurul kararında herhangi bir değerlendirme yer almadığı, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında itiraz edilen hususlara ilişkin olarak diğer aday ve isteklilerin tekliflerinin de değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu, her ne kadar davalı idarece, böyle bir başlık açılmaması halinde eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirilecek bir husus bulunmadığı, ortada hukuka aykırılık veya ihlal olmadan kurul kararında bu hususa açıkça yer verilmesinin beklenemeyeceği, idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı iddia edilmiş ise de; yukarıda yer verilen düzenlemelerde açıkça eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirmelerde bulunacağının düzenlendiği, ihlal veya hukuka aykırılık olmasa da bunun ayrı bir başlık altında açıkça belirtilerek değerlendirmenin bu şekilde yapılabileceği, hukuka uygunluk karinesinin bu uyuşmazlıkta kullanılmasına imkan bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin tüm bu iddialarına itibar edilmemiştir.

Bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurularında başvuru sahiplerinin iddiaları kapsamında eşit muamele ilkesi yönünden diğer aday ve isteklilerin tekliflerinin de değerlendirilmesi gerekirken, bu husus değerlendirilmeden tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 2020/UY.II-1051 sayılı kararında eksik inceleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve bu karar üzerine alınan 02.02.2022 tarihli ve 2022/MK-31 sayılı Kurul kararı ile “10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1051 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının A) bölümünün (b) bendinde yer alan iddiaların esasının eşit muamele ilkesi çerçevesinde aşırı düşük teklif açıklaması yapan istekliler yönünden yeniden incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1051 sayılı kararın A) bölümünün (b) bendinde yer alan iddia ile sınırlı yapılmıştır.

Bu kapsamda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

…

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. ” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler Ve Üstyapı Yapılması İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1964E042100 - 2019E040240

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler Ve Üstyapı Yapılması İşi (Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Miktarlarda)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” olduğu, 04.12.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, yapılan aşırı düşük teklif sorgulamaları, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları sonrasında alınan 17.08.2021 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararında ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak ise Feza Taahhüt A. Ş.nin belirlendiği görülmüştür.

11.02.2020 tarihinde teklif fiyatı aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilere gönderilen “Aşırı düşük teklif açıklama talebi” konu başlıklı yazıda “…Yapım yönteminizin ekonomik olması,

Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağınız avantajlı koşullar,

Teklif edilen işin özgünlüğü hususlarının açıklanarak, ihale dokumanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin ve analizleri dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler ile proforma faturalar, teklif alma yazıları, yardımcı analizler, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları (Ek: O-5, O-6, O-7) ve stok tespit tutanağının (Ek: O-8) verilmesi gerekmektedir…” ifadelerine ve yazı ekinde açıklanması istenilen iş kalemlerinin ve analiz girdilerinin yer aldığı tablolara yer verildiği görülmüştür.

İsteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama yazısı ekinde yer alan tablolarda

• S4- Her türlü inşaata kuruda veya suda her dozda demirli beton yapılması (betonarme duvar, menfez, köprüler vb.) (herşey dahil)( min C 30/37) (Hazır beton harcı ile)

• S5- İnşaat bünyesine giren nervürlü çelik zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması, istifi ve işçiliği (her çapta) (köprüler dahil) (herşey dahil)

• S6- Ocak taşı ile moloz taş inşaat (Hazır beton harcı ile) (Gömme oluklu derz ile herşey dahil)

• T1- Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması, nakli ve kullanılması (sulama ve sıkıştırma dahil) (herşey dahil)

• U1- Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş malzemeyle plentmiks alttemel ve plentmiks temel yapılması ve nakli (Su temini ve nakli dahil) (herşev dahil)

iş kalemlerinin açıklanması istenen iş kalemleri olarak belirlendiği görülmüştür.

T1-Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması, nakli ve kullanılması (sulama ve sıkıştırma dahil) (herşey dahil) iş kalemi içerisinde yer alan "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisinin açıklanması istenen analiz girdisi olarak belirlendiği görülmüştür.

Anılan mahkeme kararı doğrultusunda söz konusu iddianın eşit muamelesi kapsamında yapılan incelemede;

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenen Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Feza Taahhüt A.Ş. tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için yapmış olduğu açıklamanın 05.08.2021 tarihli ve 2021/MK-337 sayılı Kurul kararı doğrultusunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18.03.2021 tarih ve E:2020/3847, K:2021/1002 sayılı kararı ile “Her ne kadar, temyize konu İdare Mahkemesi kararında, "ekskavatör girdisi için 210 HP gücünden daha fazla güce sahip bir ekskavatör ile de açıklama yapılabileceği, aynı durumun paletli delgi makinesi içinde geçerli olduğu" gerekçesine yer verilmiş ise de, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere gönderilen ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmiş teknik özelliklerin ve isteklilere verilen analiz formatlarında yer alan miktarların isteklilerce değiştirilemeyeceği, aksi bir yaklaşımın aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılma amacına ve ihalelere hâkim olan ilkelere aykırı olacağı anlaşıldığından, analiz formatlarında farklılaştırmaya gidilerek yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilemeyeceği açıktır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır...” gerekçesiyle uygun bulunmadığı görülmüştür.

Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş. tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatını kullanıldığı,

Seda İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A. Ş. - İz Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ME-YU İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

Demgün İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A. Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

Mh Taah. İnş. A. Ş. - Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından, "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Meridyenyol Taah. İnş. A.Ş.den fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinin 90.000,00TL olduğu, fiyat teklifinin ekinde Satış Tutarı Tespit Tutanağının, fiyat teklifini veren firmaya ait imza sirküleri ve meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat açıklamaları ve tespitler neticesinde Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş., Feza Taahhüt A.Ş., Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş., Seda İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A. Ş. - İz Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ME-YU İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı, Demgün İnşaat Hafriyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A. Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, yapılan açıklamaların mevzuata uygun olduğu, Mh Taah. İnş. A. Ş. - Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından fiyat teklifi sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında iş makinelerinin fiyat teklifi alınmak suretiyle kullanılmasına ilişkin bir mevzuat açıklanması yer almadığı, dolayısıyla yapılan açıklamanın uygun olmadığı, ayrıca anılan istekli ile birlikte Seda İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A. Ş. - İz Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ME-YU İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı ve Demgün İnşaat Hafriyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A. Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihalede aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi sonrasında aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle, Kayaoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Danış Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı’nın açıklamalarının makinenin teknik özelliklerinin ihalede aranan şartları sağlamadığı gerekçesiyle Danıştay kararı neticesinde uygun bulunmadığı, benzer şekilde Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş.nin açıklamalarının da farklı bir makineye ilişkin olarak Danıştay kararı neticesinde değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.