KİK Kararı: 2022/UY.II-372 (16 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/017
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 16.03.2022
Karar No : 2022/UY.II-372
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/548489 İhale Kayıt Numaralı “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 01.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.04.2020 tarih ve 18474 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 02.02.2022 tarihli ve 2022/MK-30 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/718-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, aşırı düşük teklif açıklamalarının idare tarafından,

a) “S4 ve S6 poz analizlerinin açıklama istenen alt analizinde “C 30/37 beton harcı, HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” pozunda istekli tarafından Bursa ilinde bulunan Teknik Beton Tur. İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. firmasından fiyat teklifi alınmıştır. İhale konusu işin Eskişehir ili Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolunda gerçekleşeceğinden Bursa’dan beton taşımanın hayatın olağan akışına uygun olmayacağı ve aynı zamanda betonun taşınması sırasında geçen zamanda hazır betonun mukavemetini alacağı da söz konusu olduğu tespit edilmiştir.” şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği, açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin üçüncü kişilerden alınacak fiyat tekliflerinin işin yapılacağı yerde faaliyet gösteren firmalardan alınması gerektiğine dair bir mevzuat hükmü olmadığı, açıklamanın mevzuata uygun olduğu,

b) “S6, Tl ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)” pozu için istekli tarafından kendi malı olan Hitachi model EX550-5BE tipi 361 BG motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmıştır. Ancak “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)” pozundaki ekskavatör ile isteklinin sunmuş olduğu ekskavatörün aynı makine olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı tespit edilmiştir.

T1 poz numaralı iş kaleminin “Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)” pozu için istekli tarafından kendi malı olan Tamrock Ranger model 700 tipi 145 KW motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmıştır. Ancak “Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için) ” pozundaki paletli delgi makinesi ile isteklinin sunmuş olduğu paletli delgi makinesinin aynı makine olmadığı, motor güçlerinin faklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı tespit edilmiştir.” şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği, bahse konu iş kalemlerinde analiz girdisinde yer alan iş makineleri yerine envanterlerinde bulunan daha yüksek teknoloji, güç ve performans değerlerine sahip iş makineleri ile açıklama yapılması gerekçe gösterilerek açıklamalarının reddedilmesinin, birim fiyat analizleri ile maliyet hesabının ve mühendislik biliminin temel kabullerine aykırı olduğu, sadece analiz girdisinde yer alan makineler ile bire bir aynı güç değerindeki makinelerin kullanılmasının şart koşulmasının rekabet ortamını yok edeceği, gösterilen gerekçenin Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan hükme aykırı olduğu,

c) “S4 poz numaralı iş kaleminde “Çam kerestesi (II. sınıf) (TS 1265) (TS EN 844-6, 9, 12) (TS EN 1309-1, TS EN 1310, TS EN 1311, TS EN 1313-1,
2 )" pozu için istekli tarafından fiyat teklifi alınarak sunulan 200 TL/m3 çam kerestesi bedelinin; İdaremizce yapılan piyasa araştırmalarında Çam kerestesi (II. sınıf) fiyatlarının 2.000,00 TL/m3 ile 2.400,00 TL/m3 arasında olduğu görülmüştür. İstekli tarafından sunulan 200 TL/m3 gerçek piyasa koşullarını yansıtmadığı, çam kereste bedelini tevsik için sunulan belgelerde yer alan bedelin piyasanın gerçekleriyle örtüşmediği bu itibarla şeklen, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun açıklama yapılmış olmasının hayatın gerçeklerinin önüne geçemeyeceği ve İdarece ihale dokümanında belirtilen özellik ve miktardaki Çam kerestesi (II .sınıf)’nın bu fiyatlara alınmasının mümkün olmayacağı sonucuna varılmıştır.” şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği ancak açıklamalar kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun şekilde hazırlanıp sunulmasının yeterli olduğu, ilgili açıklamaların hayatın olağan akışını yansıtmadığı gerekçesi ile uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının, kamu ihale mevzuatında yer alan ilgili hükümler ile dilekçesinde yer verilen Kurul ve Mahkeme kararları dikkate alındığında hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1054 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Sürece ilişkin olarak alınan 05.08.2021 tarihli ve 2021/MK-337 sayılı kararda “Davacı Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1054 sayılı kararının iptali talebiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 04.11.2020 tarih ve E:2020/1269, K:2020/1839 sayılı kararı ile "dava konusu işlemin iptaline" karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulunun 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-301 sayılı kararı ile 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1054 sayılı kararının (a) ve (b) bölümlerinde yer alan iddialar ile ilgili kısımlarının iptaline, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.03.2021 tarih ve E:2020/3847, K:2021/1002 sayılı kararı ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin 04.11.2020 tarih ve E:2020/1269, K:2020/1839 sayılı kararının, davacının "S4 ve S6 pozu alt analizlerinde kullanılan "C 30/37 Beton Harcı Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)" pozu için Bursa ilinde bulunan Teknik Beton A.Ş. firmasından alınan fiyat teklifinin mevzuata uygun olduğu” iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığı gerekçesi ile davacının iddiasının (a) bölümü ile ilgili kısmı yönünden onanmasına karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararında “…davacı şirketler tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında "Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)" pozu için kendi malı olan Hitachi model EX550-5BE tipi 361 BG motor gücündeki makineler ile açıklama yapıldığı, "Paletli Delgi Makinesi (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan deliği delinmesi için)" pozu için ise kendi malı olan Tamrock Ranger model 700 tipi 145kW motor gücündeki makineler ile açıklama yapıldığı, fakat idarece istenilen makineler ile davacı şirketler tarafından sunulan makinelerin aynı makineler olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar, temyize konu İdare Mahkemesi kararında, "ekskavatör girdisi için 210 HP gücünden daha fazla güce sahip bir ekskavatör ile de açıklama yapılabileceği, aynı durumun paletli delgi makinesi içinde geçerli olduğu" gerekçesine yer verilmiş ise de, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere gönderilen ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmiş teknik özelliklerin ve isteklilere verilen analiz formatlarında yer alan miktarların isteklilerce değiştirilemeyeceği, aksi bir yaklaşımın aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılma amacına ve ihalelere hâkim olan ilkelere aykırı olacağı anlaşıldığından, analiz formatlarında farklılaştırmaya gidilerek yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarıının kabul edilemeyeceği açıktır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır...” gerekçesi ile davacının iddiasının (b) bölümü yönünden bozulmasına kesin olarak karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-301 sayılı kararının başvuru sahibinin iddiasının (b) bölümü ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1054 sayılı kararında yer alan başvuru sahibinin iddiasının (b) bölümünün hukuki geçerliliğini koruduğuna, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” şeklinde karar verilmiştir

Bu kez Davacı Ege Asfalt Mad. İnş. Nak. San. Tic.A.Ş tarafından anılan Kurul kararının hukuki geçerliliğini koruyan (b) bölümünün, eşit muamele ilkesi açısında da incelenmesi gerektiği talebi ile ilgili bölümün iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 21.09.2020 tarihli ve E:2020/1759, K:2020/1505 sayılı kararı ile “davanın ehliyet yönünden reddine” karar vermesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.11.2021 tarihli ve E:2020/3607, K:2021/3902 sayılı kararı ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararının bozulması, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesi üzerine alınan 06.01.2022 tarih E:2021/2625, K:2022/39 sayılı kararında “Karayolları Genel Müdürlüğü, 4. Bölge Müdürlüğü'nce 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi" ihalesinin davacı şirket ve davacı şirketin ortağı olduğu Söğüt İnş. Taah. Petrol Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, söz konusu ihaleye katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin, aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinden sonra idarece yapılan değerlendirme sonucunda teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine, yapılan itirazen şikayet başvurusunun, aşırı düşük teklif açıklamasının ve nihayetinde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ihale işlemlerinin incelenerek sonucu itibariyle itirazen şikayet başvurusunun 2020/UY.II-1054 sayılı Kurul kararı ile reddine karar verildiği, davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kanunun amir hükümleri gereğince eşit muamele ilkesi yönünden aşırı düşük teklif açıklaması sunan tüm isteklilerin aynı nitelikteki belgelerinin incelenerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar alındığı ve diğer aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu makinalara yönelik belgelerin incelenmediği, adı geçen iş ortaklığınca yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının eşit muamele ilkesi çerçevesinde diğer aşırı düşük teklif açıklaması yapan Seda İnşaat, Nesce ve Kayahan gibi tüm isteklilerin makinalarının da incelenerek karar verilmesi gerekirken bu istekliler yönünden inceleme yapılmamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 2020/UY.II-1054 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlıkta; Karayolları Genel Müdürlüğü, 4. Bölge Müdürlüğü'nce 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekletirilen "(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi" ihalesinin davacı şirket ve davacı şirketin ortağı olduğu Söğüt İnş. Taah. Petrol Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, ardından ihaleye istekli olarak katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan Kayaoğlu İnş. San. Ve Tic. A.Ş.-Danış Yapı Madencilik San. Ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif açıklamalarının (araçlara ilişkin 2.iddiası) idare tarafından; "b) S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde "ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" pozu için istekli tarafından kendi malı olan Hitachi model EX550-5BE tipi 361 BG motor gücündeki makineler amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmıştır. Ancak "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP(21/2yd3)"pozundaki ekskavatör ile isteklinin sunmuş olduğu ekskavatörün aynı makine olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı tespit edilmiştir. T1 poz numaralı iş kaleminin "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" pozu için istekli tarafından kendi malı olan Tamrock Ranger model 700 tipi 145 KW motor gücündeki maineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmıştır. Ancak "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)" pozundaki paletli delgi makinesi ile isteklinin sunmuş olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı tespit edilmiştir." şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği, bahse konu iş kalemlerinde analiz girdisinde yer alan iş makineleri yerine envanterlerinde bulunan daha yüksek teknoloji, güç ve performans değerlerine sahip iş makineleri ile açıklama yapılması gerekçe gösterilerek açıklamaların reddedilmesinin, birim fiyat analizleri ile maliyet hesabının ve mühendislik biliminin temel kabullerine aykırı olduğu, sadece analiz girdisinde yer alan makineler ile bire bir aynı güç değerindeki makinelerin kullanılmasının şart koşulmasının rekabet ortamını yok edeceği, gösterilen gerekçenin Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5'inci maddesinde yer alan hükme aykırı olduğu"ndan bahisle itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kurumun dava konusu edilen 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1054 sayılı kararıyla, itirazen şikayete konu ikinci iddia yönünden; "...Bu çerçevede, farklı güç ve teknik özelliklere sahip bir iş makinesinin harcayacağı yakıt miktarı ve makinenin 1 saatlik çalışma maliyeti hesabında kullanılan katsayıların (yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta vb.) değişeceği düşünüldüğünde anılan girdiler için yapılan açıklamaların idarece istekliye tebliğ edilen analiz formatında belirtilen makinenin teknik özelliklerine uygun olarak açıklanmadığı sonucuna varmakla başvuru sahibinin (b) bölümünde yer verilen iddiası yerinde bulunmadığına karar verilerek, iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş olup, davacı şirket tarafından, bahse konu Kurul kararında, davaya konu ihale kapsamında aşırı düşük teklif değerlendirmesinde, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliler hakkında da inceleme yapılarak aşırı düşük teklif açıklamalarının Kurul kararı ile de uygun bulunmamasına karar verilmesi gerektiğinden, diğer bir ifade ile ihaleye katılan tüm isteklilerin makinelerinin de incelenerek karar verilmesi gerektiğinden bahisle Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Uyuşmazlık, davalı idare tarafından, ihaleye geçerli teklif veren isteklilerin fiyat tekliflerinin eşit muamele ilkesi kapsamında incelenip incelenmeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.

Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bakılan davada, davalı idarece eşit muamele ilkesi yönünden dava konusu Kurul kararında herhangi bir değerlendirme yer almadığı, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında itiraz edilen hususlara ilişkin olarak diğer aday ve isteklilerin tekliflerinin de değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu, her ne kadar davalı idarece, böyle bir başlık açılmaması halinde eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirilecek bir husus bulunmadığı, ortada hukuka aykırılık veya ihlal olmadan kurul kararında bu hususa açıkça yer verilmesinin beklenemeyeceği, idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı iddia edilmiş ise de; yukarıda yer verilen düzenlemelerde açıkça eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirmelerde bulunacağının düzenlendiği, ihlal veya hukuka aykırılık olmasa da bunun ayrı bir başlık altında açıkça belirtilerek değerlendirmenin bu şekilde yapılabileceği, hukuka uygunluk karinesinin bu uyuşmazlıkta kullanılmasına imkan bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin tüm bu iddialarına itibar edilmemiştir.

Bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurularında başvuru sahiplerinin iddiaları kapsamında eşit muamele ilkesi yönünden diğer aday ve isteklilerin tekliflerinin de değerlendirilmesi gerekirken, bu husus değerlendirilmeden tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 2020/UY.II-1054 sayılı kararında eksik inceleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve bu karar üzerine alınan 02.02.2022 tarihli ve 2022/MK-30 sayılı Kurul kararı ile “10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1054 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının A) bölümünün (b) bendinde yer alan iddiaların esasının eşit muamele ilkesi çerçevesinde aşırı düşük teklif açıklaması yapan istekliler yönünden yeniden incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1054 sayılı kararın A) bölümünün (b) bendinde yer alan iddiaların esasının eşit muamele ilkesi çerçevesinde aşırı düşük teklif açıklaması yapan istekliler yönünden yapılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

…

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. ” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler Ve Üstyapı Yapılması İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1964E042100 - 2019E040240

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi (Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Miktarlarda)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası” düzenlemesi yer almaktadır.

11.02.2020 tarihinde teklif fiyatı aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilere gönderilen “Aşırı düşük teklif açıklama talebi” konu başlıklı yazıda “…Yapım yönteminizin ekonomik olması,

Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağınız avantajlı koşullar,

Teklif edilen işin özgünlüğü hususlarının açıklanarak, ihale dokumanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin ve analizleri dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler ile proforma faturalar, teklif alma yazıları, yardımcı analizler, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları (Ek: O-5, O-6, O-7) ve stok tespit tutanağının (Ek: O-8) verilmesi gerekmektedir…” ifadelerine ve yazı ekinde açıklanması istenilen iş kalemlerinin ve analiz girdilerinin yer aldığı tablolara yer verildiği görülmüştür.

İsteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama yazısı ekinde yer alan tablolarda

• S4-Her türlü inşaata kuruda veya suda her dozda demirli beton yapılması (betonarme duvar, menfez, köprüler vb.) (her şey dahil)( min C 30/37) (Hazır beton harcı ile)

• S5- İnşaat bünyesine giren nervürlü çelik zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması, istifi ve işçiliği (her çapta) (köprüler dahil) (her şey dahil)

• S6- Ocak taşı ile moloz taş inşaat (Hazır beton harcı ile) (Gömme oluklu derz ile her şey dahil)

• T1-Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması, nakli ve kullanılması (sulama ve sıkıştırma dahil) (her şey dahil)

• U1- Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş malzemeyle plentmiks alttemel ve plentmiks temel yapılması ve nakli (Su temini ve nakli dahil) (her şey dahil)

iş kalemlerinin açıklanması istenen iş kalemleri olarak belirlendiği görülmüştür.

T1-Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması, nakli ve kullanılması (sulama ve sıkıştırma dahil) (her şey dahil) iş kalemi içerisinde yer alan "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi ile "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisinin açıklanması istenen analiz girdisi olarak belirlendiği görülmüştür.

Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda söz konusu iddianın eşit muamelesi kapsamında yapılan incelemede;

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenen Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı fiyatının, "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Feza Taahhüt A.Ş. tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı fiyatının, "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

Kayahan İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisini amortisman hesabı yaparak, ekskavatöre ait yevmiye defteri, ruhsat ve ayrıntılı teknik özelliklerini gösteren belgeler ile açıkladığı, amortisman hesabında (amortisman 0,000063A, yedek parça 0,000033A, tamir-bakım 0,000008A, sermaye faizi-sigorta 0,000023A, nakil, montaj, demontaj 0,000010A) kendi malı olarak yer alan makinenin kullanım ömrünü tamamladığı, dolayısıyla söz konusu hesaplamada amortisman bedelinin düşüldüğü, yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta, nakil, montaj, demontaj giderleri toplamı olan 0,000074 değerinin analiz toplamı olan 0,000137 değerine bulunması sonucu elde edilen değerin (0,54015) ekskavatöre ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı fiyatının çarpımı ile elde edilen tutarın (600.000,00x0,54015=324.090,00TL) açıklamada kullanıldığı,

Kayahan İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için yapmış olduğu açıklamanın 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-286 sayılı Kurul kararı doğrultusunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17.03.2021 tarih ve E:2021/242, K:2021/987 sayılı kararı ile “Bu itibarla, davacının "T1" poz nolu iş kalemi girdileri arasında yer alan paletli delgi makinesi için belirlenen teknik özelliklerden faklı nitelikte iş makinesiyle açıklama yapmış olduğu sabit olduğundan, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle uygun bulunmadığı görülmüştür.

Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş. tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisini amortisman hesabı yaparak, ekskavatöre ait yevmiye defteri, ruhsat ve ayrıntılı teknik özelliklerini gösteren belgeler ile açıkladığı, amortisman hesabında (amortisman 0,000063A, yedek parça 0,000033A, tamir-bakım 0,000008A, sermaye faizi-sigorta 0,000023A, nakil, montaj, demontaj 0,000010A) kendi malı olarak yer alan makinenin kullanım ömrünü tamamladığı, dolayısıyla söz konusu hesaplamada amortisman bedelinin düşüldüğü, yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta, nakil, montaj, demontaj giderleri toplamı olan 0,000074 değerinin analiz toplamı olan 0,000137 değerine bulunması sonucu elde edilen değerin (0,5401) ekskavatöre ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı fiyatının çarpımı ile elde edilen tutarın (600.000,00x0,5401=324.087,59TL) güvenli tarafta kalarak 325.000,00TL olarak açıklamada kullanıldığı, ihale sürecinde alınan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.03.2021 tarih ve E:2021/378, K:2021/1003 sayılı kararında “…davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında "Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)" pozu için kendi malı olan Caterpiller model 336D tipi 222 BG motor gücündeki makineler ile açıklama yapıldığı, fakat idarece istenilen makineler ile davacı tarafından sunulan makinelerin aynı makineler olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar, temyize konu İdare Mahkemesi kararında, "ekskavatör girdisi için 210 HP gücünden daha fazla güce sahip bir ekskavatör ile de açıklama yapılabileceği" gerekçesine yer verilmiş ise de, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere gönderilen ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmiş teknik özelliklerin ve isteklilere verilen analiz formatlarında yer alan miktarların isteklilerce değiştirilemeyeceği, aksi bir yaklaşımın aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılma amacına ve ihalelere hâkim olan ilkelere aykırı olacağı anlaşıldığından, analiz formatlarında farklılaştırmaya gidilerek yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilemeyeceği açıktır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır...” gerekçesi ile Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş.nin anılan analiz girdisine ilişkin açıklamasının uygun olmadığına karar verildiği,

Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş. tarafından "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatını kullanıldığı,

Seda İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A. Ş. - İz Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ME-YU İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı fiyatının, "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

Demgün İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A. Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı fiyatının, "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2019 birim fiyatın kullanıldığı,

Mh Taah. İnş. A. Ş. - Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi için HP Hakan Makine firmasından fiyat teklifi aldığı, fiyat teklifinin 265.000,00TL olduğu, fiyat teklifinin ekinde Satış Tutarı Tespit Tutanağı’nın sunulduğu

Mh Taah. İnş. A. Ş. - Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından, "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için ise Meridyenyol Taah. İnş. A.Ş.den fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinin 90.000,00TL olduğu, fiyat teklifinin ekinde Satış Tutarı Tespit Tutanağı’nın sunulduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat açıklamaları ve tespitler neticesinde açıklanması istenen "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş., Feza Taahhüt A.Ş., Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş., Seda İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A.Ş. - İz Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ME-YU İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı ve Demgün İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A. Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, yapılan açıklamaların mevzuata uygun olduğu,

"Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi için Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş., Feza Taahhüt A.Ş., Seda İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A.Ş. - İz Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ME-YU İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı ve Demgün İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A. Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, yapılan açıklamaların mevzuata uygun olduğu,

Kayahan İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş.nin "Paletli delgi makinası (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bidon, barbakan, deliği delinmesi için)" analiz girdisi için, Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş.nin "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi için yapmış olduğu açıklamaların makinelerin teknik özelliklerinin ihalede aranan şartları sağlamadığı gerekçesiyle Danıştay kararları neticesinde uygun bulunmadığı, Mh Taah. İnş. A. Ş. - Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından söz konusu analiz girdileri için fiyat teklifi sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında iş makinelerinin fiyat teklifi alınmak suretiyle kullanılmasına ilişkin bir mevzuat açıklaması yer almadığı, dolayısıyla yapılan açıklamanın uygun olmadığı, ayrıca anılan istekli ile birlikte Seda İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A. Ş. - İz Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ME-YU İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı ve Demgün İnşaat Hafriyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A. Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihalede aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi sonrasında aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.