KİK Kararı: 2022/UY.II-243 (16 Şubat 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/009
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 16.02.2022
Karar No : 2022/UY.II-243
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İlker ENGİN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/582673 İhale Kayıt Numaralı “Bozkurt İnceler Nizami Saha, 2'Li Soyunma Odası, 288 Kişilik Portatif Tribün ve Spor Salonu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 19.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bozkurt İnceler Nizami Saha, 2'Li Soyunma Odası, 288 Kişilik Portatif Tribün ve Spor Salonu” ihalesine ilişkin olarak İlker Engin’in 15.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2021 tarih ve 62381 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2211 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 20.10.2021 tarihinde EKAP üzerinden taraflarına bildirilen ihale komisyonu kararı ile teklifi imzalayan kişinin noter tasdikli imza beyannamesinin teklif dosyasında yer almadığı gerekçesiyle en avantajlı teklif sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin uhdelerinde kaldığının bildirildiği, anılan kararın taraflarına bildiriminden 10 gün sonra sözleşmeye davet edildikleri, kendilerinin de ihale konusu işin yerine getirilmesine ilişkin gerekli bağlantıları sağladıkları, daha sonra EKAP üzerinden 08.11.2021 tarihinde taraflarına bildirilen ihale komisyonu kararında ihalenin 08.11.2021 tarihli Kamu İhale Kurumu duyurusu baz alınarak ihalenin en düşük teklif sahibi istekliye bırakıldığının belirtildiği, bunun üzerine kendilerinin de daha önce işin yapılmasına ilişkin kurdukları bağlantılarını ve bu kapsamda yaptıkları sözleşmeleri iptal ettikleri,

Geçen süre içinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin nakit teminatının kendisine iade edildiği, anılan istekli tarafından sözleşmeye davet yazısına icabet edilmeyerek sözleşme imzalanmadığı, bunun üzerine idare tarafından 06.12.2021 tarihinde kendilerinin tekrar sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak geçen süre zarfında ihale konusu işte kullanılacak malzemelerin fiyatlarının ciddi bir oranda yükseldiği, kendilerinin bu malzemelere ilişkin yapmış oldukları sözleşmelerin de iptal edildiği, mevcut piyasa şartlarında teklif fiyatları ile işin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

…” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur...” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

1. Doğal afetler.
2. Kanuni grev.
3. Genel salgın hastalık.
4. Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
5. Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Bozkurt İnceler nizami saha, 2'li soyunma odası, 288 kişilik portatif tribün ve Spor Salonu

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 ADET NİZAMİ SAHA, 1 ADET 2'Lİ SOYUNMA ODASI, 1 ADET 288 KİŞİLİK TRİBÜN VE 1 ADET SPOR SALONU

ç) Yapılacağı yer:DENİZLİ İLİ BOZKURT İLÇESİ VE BOZKURT İNCELER MAHALLESİ

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (Doksan) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğüne ait “2021/582673 ihale Kayıt Numaralı Bozkurt İnceler Nizami Saha, 2'Li Soyunma Odası, 288 Kişilik Portatif Tribün ve Spor Salonu” yapım işi olduğu, 12 adet doküman indirilen ihaleye 5 isteklinin katıldığı,

19.10.2021 tarihli birinci ihale komisyonu kararı incelendiğinde, Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin, teklif dosyası kapsamında teklif mektubunu imzalayan kişinin noter tasdikli imza beyannamesi bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin başvuru sahibi İlker Engin üzerinde bırakıldığı,

01.11.2021 tarihinde EKAP üzerinden İlker Engin’e gönderilen “Sözleşmeye davet” konulu yazı ile anılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği,

Gençlik ve Spor Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından idareye gönderilen 05.11.2021 tarihli ve 1277000 sayılı “Ön mali kontrol” konulu yazıda “… Ancak; 20.10.2021 tarih ve 2021/UH.II-1916 karar nolu Kamu İhale Kurulu Kararında “…” ifadesi yer almaktadır.

Bu kapsamda belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde ..nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmış olup bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir” ifadelerine yer verildiği,

Bunun üzerine, 08.11.2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibi İlker Engin’in ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu kararın aynı tarihte isteklilere EKAP üzerinden gönderildiği anlaşılmıştır.

İdarece Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti.ye EKAP üzerinden gönderilen 24.11.2021 tarihli ve 1382963 sayılı yazı ile anılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak daha önce Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye gönderilen ve idarece 23.11.2021 tarihinde kayıt altına alınan yazıda “Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. olarak son alınan karara uymayacağımızı 19.10.202 tarihinde alınan karardan sonra yeni işler aldığımı beyan ederiz. Almış olduğumuz işlerden dolayı yeni bir iş yapmada ekonomik yetersizlik durumundayız yani bozkurt incelerdeki işleri yapabilmek için yeterli ekonomiye sahip değiliz. İhalenin iptali için gereğini arz ederiz.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup anılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmadığı tespit edilmiştir.

Bunun üzerine idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklılık süreçlerinin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşmeye davet yazısına icap edilmeyerek sözleşme imzalanmaması üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibi İlker Engin’e 06.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen 1462730 sayılı yazı ile anılan isteklinin sözleşme imzalamaya tekrar davet edildiği görülmüştür. İlker Engin tarafından idareye gönderilen 15.12.2021 tarihli yazıda özet olarak ihale sürecine ilişkin olarak idareden kaynaklı aksaklıkların meydana geldiği ve sürecin uzadığı, gelinen aşamada döviz kurları, demir, çimento ve diğer inşaat girdilerinin fiyatlarının %55 oranında arttığı ve artmaya da devam ettiği, teklif edilen fiyatlarla ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin imkansız hale geldiği ve bu gerekçe ile de ihalenin iptal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Ayrıca, itirazen şikâyet başvurusu üzerinde yapılan inceleme devam ederken İlker Engin tarafından idareye gönderilen 17.01.2022 tarihli yazıda teklif geçerlilik süresinin dolduğu ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37 ve 38’inci maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren istekli üzerine bırakılacağı, mevzuatta belirtilen sürelerin geçmesi üzerine ihale üzerinde bırakılan istekliye tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmaması durumunda mevzuatta belirtilen yaptırımların uygulanacağı (ihalelere katılmaktan yasaklanma, geçici teminatın gelir kaydedilmesi) bu durumda ihale yetkilisinin uygun görmesi durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile de sözleşmenin imzalanabileceği, bu isteklinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda Kanunda belirtilen yaptırımların uygulanarak ihalenin iptal edileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtilmesi gerekmekte olup, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla en fazla ihale dokümanında belirtilen süre kadar uzatılabilecektir.

Başvuru sahibi istekli tarafından özet olarak, gelinen aşamada teklif fiyatları ile ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, zira döviz kurlarındaki hareketliliğin girdi fiyatlarını çok yukarı taşıdığı ve bu gerekçelerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

19.10.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı gibi anılan isteklinin daha sonra alınan 08.11.2021 tarihli ihale komisyonun kararı ile de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece alınan her iki ihale komisyonu kararında da başvuru sahibi isteklinin avantajlı teklif sahipleri arasında belirlendiği (ihale üzerinde bırakıldığı/ en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu), bu çerçevede değerlendirildiğinde her iki durumda da mevzuat hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmaması durumunda ihale yetkilisinin uygun görmesiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile de sözleşmenin imzalanabileceği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamakla yükümlü olduğu anlaşılmaktadır

Diğer taraftan ihale süreci itibari ile döviz kurlarında bir hareketliliğin bulunduğu, bu durumunda inşaat maliyetlerini arttırmasının oldukça muhtemel olduğu, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olması beklenen başvuru sahibi istekli tarafından bu hususun göz önünde bulundurarak teklif fiyatı oluşturulması gerektiği, mevcut piyasa koşulları dikkate alınarak isteklilerin ihaleye katılıp katılmama noktasında özgür oldukları, öte yandan işin süresinin iş yeri tesliminden itibaren 360 gün olduğu, bu süre zarfında da inşaat maliyetlerinde değişiklikler olabileceği, basiretli bir tacir olması beklenen başvuru sahibi isteklinin tüm bu değişkenleri dikkate alarak ve ihale dokümanındaki düzenlemeleri (fiyat farkı verilmeyeceği) gözeterek teklif fiyatı oluşturması gerektiği, kaldı ki, sözleşmenin imzalanması sonrasında ihale konusu işteki maliyetlerin ihale konusu işin yerine getirilemeyecek düzeyde artması durumunda Kamu İhale Kanunu ve Borçlar Kanununun ilgili hükümleri uyarınca gerekli başvurularda bulunabileceği değerlendirilmiş olup bu itibarla gelinen aşamada ihalenin iptalini gerektirecek bir husus bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Ayrıca ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 gün olduğu anlaşılmış olup, ihale tarihinin 19.10.2021 olduğu dikkate alındığında başvuru sahibi istekliye ait teklifin geçerlilik süresinin 17.01.2022 tarihi itibari ile dolduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teklif geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde, teklif geçerlilik süresinin uzatılması teklif ve sözleşme koşullarının değiştirilmemesi ile birlikte istekli tarafından da kabul edilmesi şartına bağlandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin geçerlilik süresinin dolduğu anlaşıldığından teklif geçerlilik süresinin uzatılıp uzatılmayacağına ilişkin işlemlerin ilgili mevzuat hükmü çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.