KİK Kararı: 2022/UY.II-1705

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/060
Gündem No : 129
Karar Tarihi : 28.12.2022
Karar No : 2022/UY.II-1705
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gürtur İnşaat Taahhüt Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sefabay İnşaat Taahhüt Enerji Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1246656 İhale Kayıt Numaralı “Karataş Geçici Hayvan Barınakları İkmal Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi tarafından 25.11.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Karataş Geçici Hayvan Barınakları İkmal Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gürtur İnşaat Taahhüt Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sefabay İnşaat Taahhüt Enerji Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 15.12.2022 tarih ve 66942 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1531 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 29.11.2022 tarihinde yapılan idareye şikayet başvurusu üzerine ihalenin iptal edildiğinin taraflarına tebliğ edildiği, anılan başvurudan son tekliflerin verilmesi aşamasında yalnızca söz konusu isteklinin teknik aksaklık yaşadığının anlaşıldığı, genel bir aksaklık halinin olmadığı, birinci ve ikinci oturumun öncesi veya sonrasında herhangi bir teknik aksaklık yaşamadıkları, isteklilerin yaşadığı özel aksaklıkların ihale sonucuyla bağdaştırılamayacağı, başvuruya konu ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklıkları üzerine bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “… (3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Karataş Geçici Hayvan Barınakları İkmal Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı: Yaklaşık 5300 m2 alana sahip hayvan barınaklarının inşaat, mekanik, elektrik ve altyapı ikmal yapım işini kapsar

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından pazarlık usulüyle (21/b) elektronik ortamda gerçekleştirilen “Karataş Geçici Hayvan Barınakları İkmal Yapım İşi” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 9 adet ihale dokümanı edinildiği, ihale dokümanında ihale tarihi 23.11.2022 olarak belirtilmesine rağmen EKAP sistemindeki yavaşlıktan ötürü olası hak kayıplarının önlenmesi amacıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 19'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm doğrultusunda ihale tarihinin 25.11.2022 tarihine ertelendiği, 25.11.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 adet teklifin sunulduğu, anılan 3 istekliden ilk teklif fiyatını aşmamak kaydıyla son yazılı fiyat teklinin istendiği, isteklilerden 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından son yazılı fiyat teklifi sunulmadığı, Gürtur İnş. Taah. Ener. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sefabay İnş. Taah. Ener. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Ankara Büyükşehir Belediyesi Portaş Proje İnş. Taah. Asfalt San. ve Tic. A.Ş. tarafından son yazılı fiyat teklinin sunulduğu,

25.11.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile isteklilerden 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından son yazılı fiyat teklifi sunulmadığından ilk fiyat teklifinin son fiyat teklifi olarak esas alındığı ve teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, yine isteklilerden Ankara Büyükşehir Belediyesi Portaş Proje İnş. Taah. Asfalt San. ve Tic. A.Ş.nin son fiyat teklifinin yaklaşık maliyet üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sonuç olarak ihalenin tek geçerli teklif sahibi olarak belirlenen Gürtur İnş. Taah. Ener. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sefabay İnş. Taah. Ener. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılan istekli 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından, son fiyat tekliflerini verecekleri sırada sistemsel problem yaşadıkları gerekçesiyle son tekliflerini veremedikleri ifade edilerek ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasıyla 29.11.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine idare tarafından 29.11.2022 tarih ve 929 sayılı “İhalenin iptal edilmesi hk.” konulu ve “… 25.11.2022 tarihinde ihalesi yapılan Karataş Geçici Hayvan Barınakları İkmal Yapım İşi ihale İdareye yapılan şikayet başvurusu nedeni ile İhale Yetkilisince İptal edilmiştir. 5 gün içinde İdaremize şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” üst yazısı ile yazı ekinde anılan isteklinin şikâyetine verilen cevaba yer verildiği ve cevapta “… 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.’’ hükmü ve aynı Kanunun 39. maddesi birlikte değerlendirildiğinde İhalede tek geçerli teklif çıkması nedeniyle, gerekli rekabet koşulları oluşmadığından ve verilen tekliflerin de yaklaşık maliyete kıyasla ihale tenzilatının çok az olması nedeniyle şikayet başvurunuz yerinde bulunmuş ve ihale iptal edilmesine karar verilmiştir. İdarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” ifadelerine yer verilerek başvuruya konu ihalenin iptal edildiğinin taraflara tebliğ edildiği görülmüştür.

İhale konusu işin pazarlık usulüyle gerçekleştirilen “Karataş Geçici Hayvan Barınakları İkmal Yapım İşi” olduğu, ihalede 3 istekli tarafından teklif sunulduğu, anılan ihalede yaklaşık maliyetin idarece 86.122.763,05 TL olarak hesaplandığı, 25.11.2022 tarihli ihale komisyonu kararına göre 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından son yazılı fiyat teklifi sunulmadığından ilk fiyat teklifinin son fiyat teklifi olarak esas alındığı ve teklif tutarının (100.000.000,00 TL) yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Ankara Büyükşehir Belediyesi Portaş Proje İnş. Taah. Asfalt San. ve Tic. A.Ş.nin son fiyat teklifinin (98.000.000,00 TL) yaklaşık maliyet üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi isteklinin teklif tutarının 83.945.000,00 TL ve yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, idare tarafından ihalede ilk yazılı fiyat teklifini sunan ancak son yazılı fiyat teklifinin verilmesi aşamasında EKAP’ta teknik arıza nedeniyle teklif veremediğini iddia eden isteklinin bu durumu belirten şikâyeti üzerine anılan şikâyet başvurusunun uygun bulunduğu ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, bahse konu iptal kararında 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.’’ hükmü ve aynı Kanun’un 39’uncu maddesi gerekçe gösterilerek ihalede tek geçerli teklif çıkması nedeniyle gerekli rekabet koşullarının oluşmadığı ve verilen tekliflerin de yaklaşık maliyete kıyasla ihale tenzilatının çok az olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından son fiyat tekliflerini verecekleri sırada EKAP kaynaklı sistemsel problemler yaşadıkları gerekçesiyle son tekliflerini veremedikleri iddiasına yönelik olarak 20.12.2022 tarihinde Elektronik İhale Dairesi Başkanlığından konuya ilişkin olarak bilgi talep edilmiştir.

Bahse konu yazıya yönelik olarak Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı tarafından 23.12.2022 tarihinde gönderilen cevapta “… EKAP sisteminde yer alan log kayıtlarının incelenmesi sonucunda, 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklif işlemleriyle ilgili olarak herhangi bir hata kaydının alınmadığı, özetle, son tekliflerin verilmesi aşamasında EKAP üzerinden herhangi bir problem/arıza kaynaklı son teklifin süresinde gönderilemeyerek katılım sağlanamamasına yönelik bir durumun tespit edilmediği anlaşılmıştır …” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi halinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği ancak talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerinin talep eden isteklilere bildirileceği hüküm altına alınmış olup bu çerçevede ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisinin tanındığı ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılması ve bu hususların değerlendirilmesinde somut olaya ilişkin koşulların dikkate alınarak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde karar verilmesi gerektiği,

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinde belirtilen hallerde idarelerin pazarlık usulü ile ihaleye çıkabileceği, ilansız pazarlıkla gerçekleştirilen ihalelerde idarece en az üç isteklinin davet edilmesi gerektiği, isteklilerin ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere ihale kararına esas olacak son fiyat tekliflerinin alınarak ihalenin sonuçlandırılacağı, son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ise ilk fiyat tekliflerinin son yazılı fiyat teklifi olarak kabul edilerek değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında ihalenin iptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, idarece ihalenin iptal kararının 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından son tekliflerin verilmesi aşamasında teknik bir sorunla karşılaştıklarının taraflarına bildirilmesi üzerine alındığı, iptal kararının gerekçesinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde yer alan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması neticesinde tek geçerli teklif kalması sonucunda rekabetin oluşmadığı ve bu teklifin de yaklaşık maliyete oranla yeterince düşük bulunmadığı olduğunun anlaşıldığı; ancak 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından ilk teklifin sunulduğu, anılan isteklinin son fiyat teklifi sunmaması nedeniyle ilk fiyat teklifinin son fiyat teklifi olarak değerlendirildiği ve ihalenin verilen üç teklif üzerinden sonuçlandırıldığı, söz konusu üç tekliften ikisinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve sonuç olarak ihalenin teklifi yaklaşık maliyetin altında olan başvuru sahibi üzerine bırakıldığı,

Somut olayda ihalede üç geçerli teklifin bulunduğu, bu doğrultuda teklifleri yaklaşık maliyetin üzerinde olan iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalede tek geçerli teklif kalması durumunun rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği, diğer yandan 3S Grup Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İba Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından son tekliflerin verilmesi aşamasında teknik bir sorunla karşılaşıldığına ilişkin Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı tarafından verilen bilgilerden anılan isteklinin son fiyat tekliflerinin verilmesi aşamasında sistemde herhangi bir hata kaydının bulunmadığı ve EKAP üzerinden herhangi bir problem/arıza kaynaklı son teklifin süresinde gönderilemeyerek katılım sağlanamamasına yönelik bir durumun tespit edilmediğinin anlaşıldığı, herhangi bir somut delile dayanmaksızın yalnızca isteklinin beyanı dikkate alınarak idarece ihalenin iptali işleminin yapılmasının uygun olmadığı, gelinen aşamada, başvuruya konu ihalede üç geçerli teklifin sunulduğu ve yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması üzerine başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında ve geçerli teklif olarak belirlendiği, ayrıca ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği de dikkate alındığında idarenin iptal gerekçesinde ifade edilen rekabet ortamının oluşmadığına ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 55.316,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 55.316,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.