KİK Kararı: 2022/UY.II-1634

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/059
Gündem No : 90
Karar Tarihi : 21.12.2022
Karar No : 2022/UY.II-1634
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Öztaş İnş. Taah. Taş. Tur. Kuyumculuk ve İletişim Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 13.Bölge Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1156583 İhale Kayıt Numaralı “(Antalya-Manavgat)Ayr – Taşağıl – İbradı Ayr – 3 Bl Hd Yolu Demirkapı Tüneli Elektrik, Elektromekanik ve Diğer Kontrol Sistemleri Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 13.Bölge Bölge Müdürlüğü tarafından 01.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Antalya-Manavgat)Ayr – Taşağıl – İbradı Ayr – 3 Bl Hd Yolu Demirkapı Tüneli Elektrik, Elektromekanik ve Diğer Kontrol Sistemleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Öztaş İnş. Taah. Taş. Tur. Kuyumculuk ve İletişim Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 24.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2022 tarih ve 65320 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1471 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde, benzer iş olarak sadece (E) I. grup işlerin istenmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, söz konusu düzenlemenin katılımı daraltıcı olmakla birlikte, yükleniciye ayrıcalık ve öncelik tanındığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca ihalenin iptal edilerek yeniden ihale yapılması gerektiği, sonuç itibarıyla anılan hüküm bağlamında söz konusu düzenlemenin rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari Şartname’nin 48.4’üncü maddesinde “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin tüm maddeleri “İdari Şartname”de yer almasalar bile geçerlidir.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda istenmeyen/düzenlenmeyen hususların istenmesinin yüklenici firmayı yükümlülük altına koyamayacağı,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde “9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler yok - yok tarihleri arasındaki 0 (sıfır) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.

9.5. Yüklenicinin sözleşmede belirlenmiş olan süre içinde yer teslimi için hazır bulunmaması halinde bu durum idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından süre bitiminde tutanak altına alınır ve işin süresi başlar.” düzenlemesinin yer aldığı, bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin boş bırakılarak isteklilere bu tarihler ve günler ile ilgili herhangi bir bilginin verilmediği, sağlıklı teklif oluşturulmasına engel bir husus olduğu, bu aşamada 370 (Üçyüzyetmiş) gün çalışıldığı var sayıldığında havanın elverişli olmadığı günlerde nasıl çalışma sağlanacağının bilinmediği, mevsim şartları elverişli olmadığı günlerin idare tarafından herhangi bir düzenlemeye gidilmediği, yüklenicinin zamanında işi teslim edememesi havanın fen noktasında cezai yaptırımlara uğraması anlamına geleceği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 23’üncü maddesi düzenlemeleri çerçevesinde, teknik personel listesinde iş sağlığı ve güvenliği uzmanı bulundurulması gerekirken İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmediği,

5. İhale kapsamındaki malzeme ve hizmet alımları ile personel alımlarının yapım işi olarak ayrı ayrı ihale edilmesi mümkünken aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan ihale konusu işin birlikte ihale edildiği, mal, hizmet ve yapım işi olarak ayrı ayrı ihale yapılarak, kısmi teklife açık ve konsorsiyum olarak teklif verilmesinin engellendiği, temel ilkelere aykırı hareket edildiği,

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu ve idare tarafından yapım işi olarak ihaleye çıkıldığı,

6. İdare ihaleden sonra yasal sürelerin dolmasını beklemeden ihale komisyonu kararını açıkladığı, idarenin taraf ve öncelik tanıdığı istekliden yana olduğu, bu durumun da mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

..Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in “Başvuru süreleri” başlıklı 6'ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik'in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur” hükmü yer almaktadır.

01.11.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler ve benzer işlere denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümleri” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “4.4.1. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

(E) I. Grup İşler (Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri)

4.4.2. Benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri:

Elektrik Mühendisliği veya Elektronik-Elektromekanik Mühendisliği” düzenlemesine,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: (ANTALYA-MANAVGAT)AYR - TAŞAĞIL - İBRADI AYR - 3 BL HD YOLU DEMİRKAPI TÜNELİ ELEKTRİK, ELEKTROMEKANİK VE DİĞER KONTROL SİSTEMLERİ YAPIM İŞİ

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2017E04-208217 (İbradı Ayr.-Taşağıl-(Antalya-Manavgat)Ayr.)

d) Kodu:

e) Miktarı:

Toplam Uzunlukları Yaklaşık 5000 Metre Olan “Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Diğer Kontrol Sistemleri İle Tünellerin Yardımcı Yapılarının İnşaatı” Yapım İşleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Karayolları 13. Blge Müdürlüğü Yol Ağında Bulunan Demirkapı Tüneli” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

(E) I. Grup İşler (Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri)

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

Elektrik Mühendisliği veya Elektronik-Elektromekanik Mühendisliği” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 01.11.2022 olduğu, başvuru sahibi istekli tarafından, ihale dokümanının 21.11.2022 tarihinde indirildiği, 24.11.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, aktarılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, başvurunun süre kurallarına uygun olmaması durumunda başvurunun reddine karar verileceği, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, açık ihalelerde bu sürenin 10 (on) gün olduğu, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale ilan tarihinin 01.11.2022 olduğu, ihale ilanına yönelik şikayet başvurularının ihale ilan tarihini takip eden günden itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği, başvuru sahibi tarafından ilgili hususlara yönelik en geç 11.11.2022 tarihine kadar başvuru yapılması gerekirken 24.11.2022 tarihinde idareye başvuru yapıldığı, dolayısıyla başvuru süresi geçildikten sonra idareye şikayet başvurusunda bulunulduğunun anlaşıldığı, bu bağlamda söz konusu iddianın yukarıda aktarılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamelerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 37 numaralı dipnotunda “(1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.4’üncü maddesinde “48.4. “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” ve “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği”nin tüm maddeleri “İdari Şartname” de yer almasalar bile geçerlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmünden, Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’de düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yapabileceği, idare tarafından yapılan düzenleme dikkate alındığında İdari Şartname’de yer almasa bile ilgili mevzuat hükümlerinin geçerli olduğunun ifade edildiği, söz konusu düzenlemenin isteklilere herhangi bir külfet getirmediği, bir yeterlik kriteri olmaması sebebiyle ihaleye katılımı da daraltmadığı, halihazırda isteklilerin ve idarelerin mevzuat hükümlerine uygun davranmakla mükellef oldukları, bahsi geçen iddiaya konu olan düzenlemenin mevzuat hükümlerine atıf yapması sebebiyle bir aykırılık oluşturmadığı, belirtildiği üzere ilgili düzenlemenin ihaleye katılımda istenen bir belge veya bir şart olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’nin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler............................ tarihleri arasındaki ….(rakam ve yazıyla) ……gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.

9.5. Yüklenicinin sözleşmede belirlenmiş olan süre içinde yer teslimi için hazır bulunmaması halinde bu durum idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından süre bitiminde tutanak altına alınır ve işin süresi başlar.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 370 (ÜçyüzYetmiş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

…

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler yok - yok tarihleri arasındaki 0 (sıfır) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.

9.5. Yüklenicinin sözleşmede belirlenmiş olan süre içinde yer teslimi için hazır bulunmaması halinde bu durum idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından süre bitiminde tutanak altına alınır ve işin süresi başlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin sözleşme tasarısını aktarılan Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlayacağı ifade edilmiştir.

İdarece düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’nin esas alınarak düzenlendiği, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin bulunmadığı ve tüm günlerde çalışılacağı anlaşılmıştır.

İdarece şikayet başvurusu üzerine verilen cevap yazısında “havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerin olmadığı, her dönemde çalışılabileceği” ifade edilmiştir.

Aktarılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu edilen düzenlemenin iddia edildiği üzere idarece boş bırakılmadığı, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerin “sıfır gün” olduğunun düzenlendiği, şikayet başvurusu üzerine verilen cevap yazısında da söz konusu hususa yer verildiği, dolayısıyla anılan düzenlemede isteklilere ilgili bilginin verildiği, sağlıklı teklif oluşturulmasına engel bir hususun bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet

Pozisyonu

Mesleki Ünvanı

Mesleki Özellikleri

1

Şantiye Şefi

Elektrik Mühendisi veya Elektronik-Elektromekanik Mühendisi

Enaz 5 yıl tecrübeli

1

Şantiye Mühendisi

Elektrik Mühendisi veya Elektronik-Elektromekanik Mühendisi

Enaz 0-5 yıl tecrübeli

1

Şantiye Mühendisi

İnşaat Mühendis

Enaz 0-5 yıl tecrübeli

1

Şantiye Mühendisi

Makine Mühendisi

Enaz 5 yıl tecrübeli

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

(Mesleki ünvan) için

TL/Gün

Şantiye Şefi için

2500

Diğer Teknik Personel için

1600

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır…” düzenlemesi,

Yapım işlerine ait Tip Sözleşmenin 21 numaralı dip notunda ise “İdare öngörülen teknik personelin adet ve unvanı ile bu personelde aranacak nitelikleri bu maddeye yazacaktır.” talimatı,

Sözleşme Tasarısı’nın Tasarı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Yüklenicinin sözleşme konusu işte çalıştıracağı personelle ilgili sorumlulukları ve buna ilişkin şartlarda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.

29.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemelerden, idarece öngörülen teknik personelin adet ve unvanı ile birlikte bu personelde aranacak niteliklere Sözleşme Tasarısı’nın 23.1’inci maddesinde yer verilmesi gerektiği, idare tarafından bu doğrultuda, yüklenicinin, mesleki unvanları ve mesleki özellikleri belirlenen 1 adet şantiye şefi ile 3 adet şantiye mühendisinin iş programına göre iş yerinde bulundurması gerektiğinin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde düzenlendiği,

Diğer yandan yüklenicinin, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu, bu çerçevede iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirlerin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, ayrıca idarece iş güvenliği ve sağlığı uzmanına yönelik bir düzenleme yapılması gibi bir zorunluluğunun olmadığı anlaşılmış olup, başvuruya konu ihaledeki mevcut düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

…

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “…(5) Kendi başına proje bütünlüğü olan ve benzer nitelikli birden fazla işin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabilir. Bu durumda ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterleri ayrı ayrı gösterilir. Aday ve isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde kısmi teklif” başlıklı 16.4.5’inci maddesinde “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, kendi başına proje bütünlüğü olan benzer nitelikli birden fazla yapım işinin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabileceği hükme bağlanmış olup, bu hükmün uygulanmasına ilişkin olarak bazı hususların açıklanmasına gerek görülmüştür.

16.4.5.1. 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin işin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hüküm uyarınca kısmi teklif verilmesine izin verip vermemek idarenin yetkisinde olup söz konusu yetkinin Kanunun temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. Bu çerçevede yapım işleri için, kendi başına proje bütünlüğü olan her bir yapım işinin ayrı ayrı ihale edilmesi esas olup, Yönetmeliğin anılan hükmü ve aşağıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmi teklif alınması suretiyle ihale yapılması idarelerin yetki ve sorumluluğundadır...” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir…” düzenlemesine,

Demirkapı Tüneli Elektromekanik Sistemleri Yapım İşi Teknik Şartnamesi’nin “Genel” başlıklı 01.01.01 maddesinde “Bu Teknik Şartname, Karayolları Genel Müdürlüğü, Karayolları 13.Bölge Müdürlüğü, Antalya-Manavgat Ayrımı -Başlar -İbradı Yolu Sol Tüp KM: 33+628.50- 38+676.50 Sağ Tüp KM: 33+608.50- 38+676.50 arası Demirkapı Tünelinin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik Sistemleri ve Kontrol Sistemleri ile gerekli binaların yapım işi içindir.

İşin Adı: (Antalya - Manavgat) Ayrımı - (Başlar - İbradı) Ayrımı Yolu Demirkapı Tüneli Elektromekanik Sistemleri Yapım İşi bünyesinde; EDB binalarının yapılması, Su deposu-pompa dairesi, (Alt kontrol merkezi) binaları yapımı, ergonomik olarak tasarımı, binalara galeri bağlantılarının yapılması, O.G. Projelerinin gerektiğinde revizyonu, projelere uygun ENH imalatlarının yapılması, ilgili yerel Elektrik Dağıtım Şirketine kabulün yaptırılması, jeneratör ruhsatlarının alınması işler halde teslimi Yüklenicinin işi kapsamındadır. Şartnamede değişik yerlerde tarif edilen TKM binasından alt kontrol merkezi anlaşılmalıdır. Tüm sistemler buradan kontrol ve kumanda edilecek şekilde tasarlanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca yapım işlerinin, örnek verilmek suretiyle sayılan işler ile bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri olarak tanımlandığı, 5’inci maddesinde aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin birarada ihale edilemeyeceğinin ifade edildiği,

Aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği maddeleri uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 27’nci maddesinde kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin işin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu, bu hüküm uyarınca kısmi teklif verilmesine izin verip vermemenin idarenin yetkisinde olduğu, söz konusu yetkinin Kanun’un temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği,

İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemelerinden işin (Antalya-Manavgat)Ayr -Taşağıl - İbradı Ayr - 3 Bl Hd Yolu Demirkapı Tüneli Elektrik, Elektromekanik ve Diğer Kontrol Sistemleri yapımı işi; miktarının toplam uzunlukları yaklaşık 5000 metre olan “Elektrik, elektronik, elektromekanik ve diğer kontrol sistemleri ile tünellerin yardımcı yapılarının inşaatı” işleri olduğu, söz konusu işin Demirkapı Tünelinin elektrik, elektronik, elektromekanik sistemleri ve kontrol sistemleri ile gerekli binaların yapım işini ihtiva ettiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, yapım işlerinin özü itibarıyla personel, mal ve hizmetlerin bir bütün oluşturacak şekilde ilgili kalemlerin bir araya getirilerek meydana geldiği, anılan Kanun hükümleri uyarınca tünel ve bu işle ilgili tesisat, imalat kalemlerinin yapım işi olarak belirtildiği, ihaleye konu işin Demirkapı Tünelinin elektrik, elektronik, elektromekanik sistemleri ve kontrol sistemleri ile gerekli binaların yapım işini oluşturduğu, bu bağlamda söz konusu işin bir bütünlük arz ettiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin bir bütün olarak ihaleye konu olmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediğinin anlaşıldığı,

Öte yandan, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu ve idare tarafından yapım işi olarak ihaleye çıkıldığı iddiasına ilişkin olarak; aktarılan Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları olarak ifade edildiği, ihalenin yaklaşık maliyeti incelendiğinde işçilik giderinin %20 olduğu, dolayısıyla işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

…

Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdarece 02.12.2022 tarihinde ihale komisyonu kararının alındığı anlaşılmakla birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca itirazen şikayet başvurusu bulunması durumunda Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşmenin imzalanmayacağı, bu bağlamda sözleşme imzalanması hariç diğer ihale işlemlerinin devam edilebileceği anlaşılmış olup, idarece ihale komisyonu kararının alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.