KİK Kararı: 2022/UY.II-1584

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/058
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 13.12.2022
Karar No : 2022/UY.II-1584
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

BM Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Artuklu Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/966425 İhale Kayıt Numaralı “Artuklu Kırsal ve Kentsel Muhtelif Mahallelerde Yol Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Artuklu Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 17.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Artuklu Kırsal ve Kentsel Muhtelif Mahallelerde Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak BM Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 29.11.2022 tarih ve 63293 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1398 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 17.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalenin 07.11.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen ihale komisyonu kararından anlaşılacağı üzere 16 adet ihale dokümanı indirildiği, 9 istekli tarafından teklif sunulduğu, yaklaşık maliyetin 85.600.486,57 TL olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği düzenlemesi sonucunda 79.153.520,00 TL teklif sundukları ve ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı,

Bugün ekonomik görünen tekliflerin ekonomik bir dalgalanmanın olması halinde tersine dönme ihtimalini doğurduğu, düşük teklif veren ve/veya yaklaşık maliyet ile verilen teklifler arasında makasın açık olduğu yani yüksek tenzilatlı teklifler ile bağlanan sözleşmelerde işin tamamlanmaması, işlerin yarım bırakılması, sözleşme fesihleri ve birçok olumsuz durumların meydana geldiği,

İhalelere gelişigüzel verilen tekliflerin kamunun maddi imkanlarının zarara dönüşmesine, kamu hizmetlerinin aksamasına ve ileride daha büyük maliyetler ile tamamlanmasına neden olduğu, bahse konu işin ehli olmayan yükleniciler tarafından gelişigüzel sunulan tekliflerin kamu hizmetlerini aksatmamak için uygulandığının düşünüldüğü, yukarıda sayılan durumlara ve ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en uygun teklif olarak belirlenmelerine rağmen idarenin 23.11.2022 tarihli yazılarında ihalenin iptal edildiğinin kendilerine EKAP üzerinden tebliğ edildiği, ihalenin iptal edilmesinin hem kamu hizmetlerinin aksamasına hem de ihale sürecinin tekrar başlatılacağı için büyük bir zaman kaybına yol açacağı,

Kamu ihale mevuzatında ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığının anlaşıldığı, bununla birlikte söz konusu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığı, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek usule ve amaca uygun olarak kullanılması ve tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerektiği, yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı ihalenin kendileri üzerinde bırakılması kararına rağmen “…ihaleye gelen şikayet başvuruları elektronik ihale sürecinin öngörülenden daha geç tamamlanacak olması sebebi ile…” ifadelerine yer verilen, hakkaniyete dayanmayan ve uygun bir gerekçe olmaksızın ihalenin iptal kararının geri alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “... İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: ARTUKLU KIRSAL VE KENTSEL MUHTELİF MAHALLELERDE YOL YAPIM İŞİ

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

210.000 M2 8CM, 44.000 M2 6CM PREFABRİK BETON PARKE, 31.000 MT BORDÜR, 15.000 M3 ALTTEMEL, 2.000 TON BİNDER, 30.000 TON PLENTMİKS TEMEL

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ARTUKLU İLÇESİ SINIRLARI DAHLİNDE MUHTELİF KENSTEL VE KIRSAL MAHALLELER” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 - YüzYirmi (rakam ve yazıyla) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı serbest bırakılır/iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak EKAP üzerinden yapılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir.

37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda, her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 38’inci maddesinde “38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2. maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.

38.2. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

38.3. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren on gün geçmedikçe sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 360 (ÜçyüzAltmış) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

...” düzenlemesi yer almaktadır.

17.10.2022 tarihinde e-teklif alınarak gerçekleştirilen 2022/966425 İKN’li “Artuklu Kırsal ve Kentsel Muhtelif Mahallelerde Yol Yapım İşi” ihalesine 9 istekli tarafından teklif verilmesi sonucunda idare tarafından 03.11.2022 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazının başvuru sahibi Bm Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Soycan Yemek Temiz. Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.ye EKAP üzerinden tebliğ edilerek idareye sunulması gereken belgelerin sayıldığı,

İdarece yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda 07.11.2022 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararıyla ihalenin başvuru sahibi Bm Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve Soycan Yemek Temiz. Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, aynı tarihte kesinleşen ihale kararının isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edildiği, anılan karar üzerine Avc Grup İnş. A.Ş. tarafından 15.11.2022 tarihinde ve Maristan İnş. Müh. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti. - Haluk Kasap İş Ortaklığı 17.11.2022 tarihinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece söz konusu şikayet başvurularının reddedilmesine ilişkin kararların 17.11.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, bahse konu ihaleye başka bir şikayet başvurusunun bulunmadığı, ancak idarenin 23.11.2022 tarihli ve “İhale İptal” konulu yazısının EKAP üzerinden tebliğ edildiği, anılan yazıda “Belediyemizce 17.10.2022 tarihinde saat 10:30’da gerçekleştirilen 2022/966425 İKN’li “Artuklu Kırsal ve Kentsel Muhtelif Mahallelerde Yol Yapım İşi” ne ait ihalenin ihale komisyon kararı komisyonca 07.11.2022 tarihinde oluşturulmuştur.

Söz konusu ihaleye gelen şikayet başvuruları elektronik ihale sürecinin öngörülenden daha geç tamamlanacak olması sebebi ile anılan ihale idarece tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek ihalenin iptal edildiği, anılan durum üzerine başvuru sahibinin 25.11.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece 28.11.2022 tarihinde verilen ve EKAP üzerinden tebliğ edilen cevapta “17.10.2022 günü ihalesi yapılan 2022/966425 İhale Kayıt Numaralı ARTUKLU KIRSAL VE KENTSEL MUHTELİF MAHALLELERDE YOL YAPIM İŞİne İstekli olarak katılmış olduğunuzu ve İdare tarafından tarafınıza tebliğ edilen KESİNLEŞEN İHALE KARARI nda ihalenin sizde kaldığını, daha sonrada ihalenin uygun olmayan bir gerekçe ile iptal edildiğinin tarafınıza tebliğ edildiğini bildirmiş bulunmaktasınız. İhale işlem dosyası üzerinde yapmış olduğumuz incelemede ihalenin; “ihaleye gelen şikayet başvuruları elektronik ihale sürecinin öngörülenden daha geç tamamlanacak olması sebebi ile” iptal edildiği görülmektedir.

İhalemiz; 4734 sayılı Kanun’un 39 ncu Maddesinde belirtildiği üzere “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” gibi ifade edilen durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Kanunun verdiği bu takdir yetkisine dayanarak İhalemiz iptal edildiğinizden İtirazın red edilmiştir.” ifadelerine yer verilerek başvurunun reddedildiği ve idarenin cevabı üzerine başvuru sahibinin 29.11.2022 tarihinde kayıtlara alınan dilekçesiyle Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemelerden, idarelerin yapmış oldukları ihaleleri iptal etme yetkisinin bulunduğu, ancak ihalenin iptali noktasında idarelerin sahip olduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı; kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. İhalenin iptal edilmesine ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesinde takdir yetkisinin, gerekçe belirtilmek suretiyle kullanımı bu işlemin hukuka uygunluğu noktasında önem arz etmekte olup, anılan Kanun’da ihalenin iptal edilmesi durumunda isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.

İhalenin kırsal ve kentsel muhtelif mahallelerde yol yapım işi ihalesi niteliğinde olduğu; şikâyete konu ihalenin ihale tarihinin 17.10.2022 olduğu, İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 120 gün olduğu, Sözleşme Tasarısı’nda ise sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan açıklamalara göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı ve yüklenicinin taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 360 (üç yüz altmış) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu düzenlemesine yer verildiği, sonuç olarak 17.10.2022 tarihinde gerçekleşen ve işin başlama süresinin net bir takvim tarihi verilmeden oluşturulduğu anlaşıldığı, 07.11.2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararına yalnızca 2 adet şikayet başvurusunun yapıldığı, söz konusu başvuruların idarece 17.11.2022 tarihinde reddedilerek EKAP üzerinden tebliğ edildiği ve 23.11.2022 tarihinde idarece ihalenin iptaline ilişkin kararın EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edilmesi göz önüne alındığında, ihalenin gerçekleştirildiği ve iptal edildiği tarihler arasında geçen 37 günlük sürenin ihale ve işin gerçekleşme sürecini önemli ölçüde etkileyecek düzeyde olmadığı, bu sebeple isteklilerin şikayetleri sebebiyle ihale sürecini engelleyecek bir durumun oluşmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan başvuruya konu ihalenin iptal gerekçesi olarak gösterilen söz konusu ihaleye gelen şikayet başvurularının elektronik ihale sürecinin öngörülenden daha geç tamamlanacak olması sebeplerinin neler olduğu hususlarının somut ve açık bir şekilde ortaya konulmadığı gibi bu hususlara ilişkin olarak alınan ihalenin iptal kararı ekinde herhangi bir bilgi ve belgeye de yer verilmediği anlaşılmıştır. Bu sebeple idarenin gerekçesinin somut dayanaktan yoksun olduğu anlaşıldığından ihalenin bu gerekçelerle de iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, idarece alınan ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 55.316,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 55.316,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. İtirazen şikâyet başvuru bedelinin, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.