KİK Kararı: 2022/UY.II-1501

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/056
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 30.11.2022
Karar No : 2022/UY.II-1501
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Madyol Madencilik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Zirve Ada İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım, Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/725231 İhale Kayıt Numaralı “Gebze ve Çayırova İlçelerinde Asfalt Serimi Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım, Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü tarafından 22.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gebze ve Çayırova İlçelerinde Asfalt Serimi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 22.11.2022 tarih ve 62111 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1353 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; 2022/UY.II-1270 ve 2022/UY.11-1271 sayılı kararlarda; Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin bahse konu ihalede sunduğu Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda, Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin şirketin %90 ortağı olduğunun beyan edildiği, böylece söz konusu şirketin başvuru sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu, idarece ihale tarihinden (22.08.2022) sonraki tarihlerde (25.08.2022 ve 02.09.2022) EKAP üzerinden yapılan ticaret sicili bilgileri sorgulamalarında da aynı oranın görülmekle beraber idarece EKAP'tan alınan pay defterinden de söz konusu oranın teyit edilebildiğinin anlaşıldığı, idarece 25.08.2022 ve 06.09.2022 tarihlerinde yapılan yasaklılık teyitlerinde Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda %90 ortağı olduğu beyan edilen Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin 19.08.2022 tarihi itibarıyla 19.08.2023 tarihine kadar yasaklı olduğunun tespit edildiği, Kurum tarafından EKAP üzerinden teyit amaçlı yapılan yasaklılık sorgulamasında da söz konusu şirketin İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/1865 E sayılı yürütmeyi durdurma karan gereği olarak yasaklılık sicilinden terkin edildiği (Kurum kayıt: 05.10.2022 tarihli ve 53633 ve 53634 sayı) ve yasaklılık kayıt durumunun pasif hale geldiğinin görüldüğü, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde ifade edilen 28.09.2022 tarihinde İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/1865 E sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürütmesini durdurduğu iddiası incelendiğinde, söz konusu kararda yapılan yasaklama işleminin, yasaklama İşlemini yerine getiren idare bakımından yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığının belirtildiği ve bu sebeple yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu yürütmenin durdurulması kararının 28.09.2022 tarihinde alındığı, yapılan incelemede, Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin ihale tarihi itibarıyla yapılan yasaklılık teyitlerinde yasaklı durumda olduğu, ancak İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/1865 E sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu, söz konusu kararın yasaklama kararının geri alınmasına İlişkin bir karar olarak değerlendirilerek yasaklama kararının ilk yayımlandığı tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlükten kalkmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varıldığı, başvuru sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alındığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.1'inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları iş ve işlemlerin belirtildiği, 28.09.2022 tarihinde İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/1865 E sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı, yürütmeyi durdurma kararı verdiği, yasaklamanın iptali kararı verilmediği, bu kararın yasaklamanın iptali kararı olmadığı, sadece yürütmeyi durdurma kararı olduğu, 01/11/2022 tarih ve 19.14 saatinde Kamu İhale Kurumu Yasaklılık Sorgulama Sisteminden yaptıkları sorgulamada yasaklılık başlangıç tarihinin 19.08.2022, yasaklılık bitiş tarihinin de 28.09.2022 olduğunun tespit edildiği, 22.08.2022 tarihinde ihalesi yapılmış olan bahse konu işin ihale tarihi itibari ile yasaklı olduğunun halen ekranlarda görüldüğü, ilgi tutulan Kamu İhale Kurulu kararı dışında, Kamu İhale Genel Tebliği'nin, 30.5.2.I maddesi gereğince 2 no’lu ihale komisyonu kararı üzerine ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin ihale tarihi itibari ile yasaklı olduğundan dolayı elenerek kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 03.10.2022 tarih ve 53128 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunda “19.08.2022 tarihli ve 31928 sayılı Resmi Gazete’de şirketlerinin ortağı Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin 1 yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklama kararının yayımlandığı, 24.08.2022 tarihinde İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 2022/1865 sayılı dosyası ile “İhalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali” ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesinin istenildiği, 28.09.2022 tarihinde İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 2022/1865 sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürütmesini durdurduğu, Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin söz konusu ihaleye katıldığı, şirketin hakim ortağı konumundaki Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğundan ve onun hakkında da ihalelere katılmaktan 1 yıl yasaklama kararı olduğu gerekçesiyle ihale komisyonu kararında, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve 4734 sayılı Kanun’un 58’inci madde hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, bu durumda sundukları teminatın gelir kaydedileceği ve Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin de ihalelerden yasaklanmasının söz konusu olacağı, Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin hakim ortağı olan Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında, İstanbul Asfalt Fabrikaları A.Ş. tarafından verilen, 19.08.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararının İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 2022/1862 sayılı dosyasından alınan yürütmenin durdurulması kararı ile Mahkeme tarafından durdurulduğu, Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin bahse konu ihalede değerlendirme dışı bırakılan teklifinin tekrar değerlendirmeye alınması gerektiği” iddialarına yer verildiği görülmektedir.

Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 19.10.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1270 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…Söz konusu ihaleye ilişkin 06.09.2022 tarihli ihale komisyon kararı incelendiğinde, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, Tunç Kurumsal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti.nin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda geçici teminata ilişkin satırlar doldurulmadığından ve EKAP üzerinde e-GTM bilgisine ulaşılamadığından, başvuru sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin ihale tarihi itibariyle, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağının (%90) ihalelere katılma yasağı bulunduğundan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi aşırı düşük teklif olarak tespit edilen Ecenaz Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Petrol Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından teklifinin reddedildiği, ihalenin Emay Mimarlık Mühendislik İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de Madyol Madencilik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Zirve Ada İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği görülmektedir.

Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin bahse konu ihalede sunduğu Yeterlik Bilgileri Tablosu incelendiğinde, Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin şirketin %90 ortağı olduğunun beyan edildiği, böylece söz konusu şirketin başvuru sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu, idarece ihale tarihinden (22.08.2022) sonraki tarihlerde (25.08.2022 ve 02.09.2022) EKAP üzerinden yapılan ticaret sicili bilgileri sorgulamalarında da aynı oranın görülmekle beraber idarece EKAP’tan alınan pay defterinden de söz konusu oranın teyit edilebildiği anlaşılmıştır.

İdarece 25.08.2022 ve 06.09.2022 tarihinde yapılan yasaklılık teyitlerinde Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda %90 ortağı olduğu beyan edilen Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin 19.08.2022 tarihi itibarıyla 19.08.2023 tarihine kadar yasaklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurum tarafından EKAP üzerinden teyit amaçlı yapılan yasaklılık sorgulamasında da söz konusu şirketin İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/1865 E sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereği olarak yasaklılık sicilinden terkin edildiği (Kurum kayıt: 05.10.2022 tarihli ve 53633 ve 53634 sayı) ve yasaklılık kayıt durumunun pasif hale geldiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde ifade edilen 28.09.2022 tarihinde İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/1865 E sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürütmesini durdurduğu iddiası incelendiğinde, söz konusu kararda yapılan yasaklama işleminin, yasaklama işlemini yerine getiren idare bakımından yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığının belirtildiği ve bu sebeple yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu yürütmenin durdurulması kararının 28.09.2022 tarihinde alındığı görülmektedir.

Yapılan incelemede, Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin ihale tarihi itibarıyla yapılan yasaklılık teyitlerinde yasaklı durumda olduğu, ancak İstanbul 7. İdare Mahkemesi’nin 28.09.2022 tarihli ve 2022/1865 E sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu, söz konusu kararın yasaklama kararının geri alınmasına ilişkin bir karar olarak değerlendirilerek yasaklama kararının ilk yayımlandığı tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlükten kalkmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,…” karar verildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların yukarıda yer verilen 19.10.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1270 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Belirtilen nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.